国际商法概述

第一章国际商法概述

第一节国际商法概述

一、国际商法的概念和特征

国际商法是指调整国际商事组织和国际商事交易活动的各种关系的法律规范的总和。随着经济的一体化不断发展，国际商法的调整对象已经扩展到货物贸易、技术贸易和服务贸易三大贸易领域，并且增加了融资租赁、工程承包等新型国际商事行为。

注意一种社会关系受国际商法调整的几个条件：法律关系跨越国境，具有国际性；主体必须是商事主体；行为是商事行为。

国际商法含义的几个特征：1.国际商法源于传统商法，但其调整对象和范围比后者更为广泛。2.国际商法中的“国际”不是指“国家与国家之间”，而是指“跨越国界”。3.国际商法的性质属于跨国私法。4.国际商法主要是实体法。

二、国际商法的起源和发展

国际商法的发展大致可以分为如下阶段：1.中世纪商人的习惯法时期。2.国内法时期。

3.20世纪，尤其是60年代以后的现代国际商法时期。

商人习惯法（Law merchant）：是各港口、集市之间的商人们约定俗成的采用重罗马法流传下来的商事交易习惯规则。为了维护交易秩序和维护共同利益，他们自愿接受这些习惯的约束，自发的推举“法官”运用习惯法，采用简洁、迅速、灵活的程序，按照公平合理的原则裁决商事纠纷，建立起类似于现代的国际商事仲裁或调解制度。

三、国际商法的渊源（表现形式）

现代国际商法有两个方面的渊源：一是国际法方面的渊源；二是国内法方面的渊源。（一）国际法方面的渊源

国际法方面的渊源包括国际条约和国际惯例

国际商事条约：是两个或两个以上的国家或国际组织共同缔结的确定其相互关系中有关商事权利义务的各种协议。按照条约的缔约方数目划分，可以分为双边，区域性和全球性国际条约。条约必须遵守；条约仅对缔约国有效；

国际商事惯例(International Commercial Practices) ：是在长期反复的国际商事交往实践中逐步形成，并得到各国普遍承认或遵守的商事活动的习惯做法，由此成为公认的国际商事原则或规则。他们本身不是法律，不具有法律的普遍约束力。

《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》

国际条约和国际惯例的区别：（1）形成方式不同：条约由国际法主体资格的国家或国际组织制定或认可，而惯例是国际商事交往中通过实践形成的习惯性做法，只不过这种做法得到了各国普遍承认和自愿遵守。（2）效力不同：条约对缔约国当然生效，保留条款除外；而国际惯例的适用必须得到当事人的选择，当事人不选择，惯例不适用。

（二）国内法方面的渊源

国内法规范国际商事行为一方面是通过国私法的冲突规范指引而适用的有关国家的民商法，另一方面是有些国家，特别是发展中国家专门制定的涉外立法。可以说，各国有关商事交易的国内法是国际商法的国际方面渊源的重要补充。

最惠国待遇（most favored nation treatment）：公约的缔约国两方约定在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现在或将来给予任何第三方的优惠、特权或豁免待遇。

国民待遇（national treatment）：即所在国给予外国人以内国公民享有的民事权利地位，但其存在的权利有限制。

互惠对等待遇(Reciprocal and Counter Treatment)：

第二节大陆法系与英美法系概述

法系是比较法学的核心概念，是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类。法系划分的理论依据主要是法的传统。

一、大陆法系的形成与发展(Continental Law System)

1. 概念：大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。

2. 大陆法系是在罗马法的直接影响下形成的一个法系，其特点主要包括：（1）大陆法系最大的特点是法律的成文化，在法律结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。（2）大陆法系的法律渊源一成文法为主。（3）大陆法系的法律渊源依次表现为：法律、习惯、判例、学理。法律是最主要的法律渊源。（3）大陆法系的法院组织层次基本相同，各国除普通法院外，还同时存在一些专门法院，如商事法院、劳动法院等。

二、英美法系的形成与发展(Common Law System)

1. 概念：英美法系又称英国法系。普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，英、美、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的法律制度均属于英美法系。近几十年来，英美法系国家也制定了大量成文法以作为对习惯法的补充。目前世界上大约有26个国家法律属英美法系，除英美两国，其余主要是英联邦国家。2．共同特点：（1）在法律渊源上都以判例为主。法律渊源依次为判例法、成文法、习惯。只有判决的理由才构成判例，对做出判决的法院以及下级法院日后处理同类案件具有约束力。成文法主要指立法机关或行政机关制定的法律或条例，他们是判例法的补充或修正。(2)在法律结构上，英美法都将法律分为普通法和衡平法。衡平法也表现为判例法的形式，但它与普通法在救济方式、诉讼程序、法律术语方面存在一定的差距。（3）重视程序法。由于判例形式的存在，如果不通过诉讼程序，实体权利存在与否难以确定。（4）法院组织复杂。三、大陆法系和英美法系的区别

大陆法系和英美法系都属于西方国家，受其影响的国家也主要是资本主义国家，他们在经济基础、对法治的立场等方面存在许多共同之处。但各自的传统不同，两者的主要区别包括以下几个方面：

（1）法律渊源（表现形式）不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源不倾向于进行系统的法典编撰，主要以判例法为主要形式。（2）法律思维方式的不同。大陆法系的法官审理案件以成文的法律吧条文为依据，运用演绎型思维分析案件；而后者的法官引证案例审理案件，运用归纳式思维，注重类比推理。（3）法律分类不同。前者分为公法和私法，在此基础上进一步划分法律部门，大陆法系的分类比较能够体现基本法律原则和概念的一致性和严谨性。后者分为普通法、平衡法

（4）诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。此外，两大法系在法律体系、法律概念、法律适用技术以及法律观念等方面存在许多差别。

四、两大法系在当代的发展趋势

20世纪以后，特别是第二次世界大战之后，两大法系发生了一定的变化，主要表现在：第一，大陆法系中判例的作用日益增强。第二，英美法系成文法的数量迅速增多，但改变不了以判例法为主的法律渊源和“救济先于权利”的概念。第三，两大法系取长补短，逐渐融合。两大法系不但在法律渊源领域不断靠近，法律种类及其具体内容上也相互吸收对方科学合理的部分。

第三节中国法律制度概述

一、中国法律制度的沿革

中华发泄的特点可以总结为：民刑不分，诸法合一；轻刑轻民；立法结合，以理为主；家法本位，执法原情。辛亥革命后，中国进入旧民主主义时期，孙中山领导的南京临时政府于1912年颁布了第一步资产阶级性质的宪法--《中华民国零时约法》。

二、中国的法律渊源

现行中国法律收到大陆法系的一定影响，主要以成文法为主要形式。当代中国的法律渊源主要包括如下几个方面：

（一）宪法

宪法是我国的根本大法，它规定了我国根本的社会经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最基本、最重要的方面。一起法律、行政法规、地方性法规都不得与宪法相抵触。宪法由最高权力机关—全国人民代表大会制定和修改，全国人大有权监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为进行追究。

（二）法律

法律有广义和狭义之分，狭义是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在中国当代法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。法律由于制定机关的不同分为基本法律和基本法律以外的其它法律两类。全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定和办法等，也属于“法律”类法律渊源。

（三）行政法规

行政法规是指最高国家行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院制定的行政法规不得与宪法、法律相抵触。如果发生抵触，全国人大常委会有权将行政法规予以撤销。

（四）地方性法规、民主自治法规、经济特区的规范性文件

这三类是由国家机关制定的规范性文件。地方戏法规是一定的国家权力机关根据本行政区域的具体情况和实际需求，依法制定的在本行政区域内有法律效力的规范性文件。民族区域制度是我国的一项基本政治制度。经济特区是指改革开放中为发展对外经济实行某些特殊政策的地区。

（五）规章

规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为两种：部门规章和地方部门规章。规章在各自的权限内实施。

（六）特别行政区法

我国宪法规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。这是“一国两制”的构想在刑法上的体现。

（七）国际条约、国际惯例

国际条约是指我国政府缔结或参加的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。国际惯例是国际条约的补充。国家政策是个当代中国法的非正式渊源之一。

我国不采用判例法制度，判例不具有约束力，不是法的正式渊源。我国的正式法律解释包括立法解释、行政解释和司法解释。

三、中国的民商法和经济法

（一）民商法

民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。商法是调整商事关系的法律规范的总称。我国的商法在传统上是依附于民法并作为其特别法的形式出现的。

（二）经济法

我国自改革开放以来，制定了大量的经济法律法规，对促进经济体制改革和对外开放、建立社会主义市场经济体制起到了决定性的作用。本书作者认为：商法与经济法存在差别，这种差别主要体现在理发观念上：（1）经济法应侧重于调整政府宏观经济管理关系—纵向经济关系；（2）商法则应侧重于调整平等主体的商事活动关系—横向经济关系。

四、中国的司法制度

我国的宪法规定，司法权归各级人民法院；人民法院由同级人民代表大会产生，并向人民代表大会负责。在我国，除法院组织外，仲裁机构也有权依据当事人的仲裁协议受理民事纠纷。

重要的国际商务制度：

1、1980 联合国国际货物销售合同公约

2、1978 国际货物海上运输公约

3、2000国际贸易术语解释通则

4、1994国际商会《跟单信用证统一惯例》

5、1979 英国货物买卖法

6、1952美国统一商法典

7、1807法国商法典和1804法国民法典9、1900德国商法典和1896德国民法典

10、1988联合国国际汇票和本票公约11、其他领域的国际公约、惯例和各国民商立法等。

案例解析

案情一：1997年7月25日，香港大成公司作为卖方与厦门华海公司签订一份买卖鳗鱼完全配合饲料确认书，主要内容为:数量I80吨，单价CIF厦门980美元，总值176400美元，付款条件为买方开具不可撤销、不可转让、可分期交货的90天远期信用证。因华海公司不具备开具信用证结算货款的条件，遂于7月28日与中国北方工业公司厦门分公司(下称北方公司)签订一份协议。内容为:北方公司代理华海公司进口鳗鱼饲料，收货人为华海公司，北方公司根据华海公司的通知通过厦门国际银行开具90天远期信用证。8月I日，北方公司通过厦门国际银行开出以大成公司为受益人、金额为176400美元的不可撤销、不可转让、可分批交货的90天远期信用证，并规定了所需单据。8月30日、31日，大成公司将I80吨鳗鱼饲料分批装船起运，并按信用证要求提供了所需单据；9月27日，厦门进出口商品检验局出具检验情况通知单，华海公司对饲料质量提出异议，双方协商达成降价协议，华海公司将货物提走。华海公司将商检通知单交给北方公司后，北方公司提出该商检证出具的时间已超过信用证有效期，不同意延期，拒绝在商检证上签字。大成公司发货后，于I997年9月8日向香港爱尔兰银行出口部提出押汇申请并出示按信用证条款要求的除商检证以外的全部单据；9月13日香港爱尔兰银行将信用证押汇文件寄予开证行厦门国际银行。9月17日厦门国际银行收押汇文件并通知北方公司承兑，北方公司则以押汇文件与信用证条款上要求的单据不符(即缺少商检证明)为由拒绝承兑。大成公司在信用证不能承兑的情况下，为追索货款，向法院提起诉讼，要求华海公司与北方公司支付货款及银行利息并支付违约金和承担赔偿责任。

问题：(1)大成公司有无违约行为? (2)信用证无法承兑的责任何在?

(3)大成公司、华海公司、北方公司三者的法律关系如何? (4)违约责任如何承担?

参考答案：

(1)大成公司在与华海公司签订买卖协议后，按时提交货物，并按要求提交单据并通知华海公司。华海公司收货后虽向大成公司提出质量异议，但双方就此问题达成新协议。因此，大成公司作为卖方，己按时、按质、按量履行了合同的约定，不存在违约行为。

(2)依据华海公司与北方公司之间的委托关系，北方公司负有开具信用证，并按信用证所引条款规定在商检证书上背书签字后交大成公司的义务，但北方公司却拒绝在商检证书上签字。这是造成大成公司无法承兑信用证的主要原因，而北方公司所称商检证书出具的时间已

超过信用证的有效期，其本身也有不可推卸的责任。因此，北方公司应对信用证无法承兑负责。

(3)大成公司与华海公司之间是买卖合同关系；华海公司与北方公司之间系委托关系。

(4)作为购货方和收货方的华海公司，应依法向大成公司承担连带清偿责任。

案例二、买卖合同争议----合同修改与保留索赔权

案情：1996年2月13日，山西某公司（申请人，下称山西公司）与法国某公司（被申请人，下称法国公司）签定买卖合同，由山西公司向法国公司购买玻璃生产设备以转卖给其国内下家公司。合同总价28万美元，价格条件为CIF天津新港，付款条件为买方在货物装运前60天开立以卖方为受益人的100%不可撤销即期信用证。合同约定货物的装船期为1996年5月30日前。申请人于1996年2月28日依据合同开立了以被申请人为受益人的信用证。后被申请人因其自身的原因不能按期交货。双方经反复协商，申请人于1996年4月20日修改信用证，将交货期改为1996年7月15前。被申请人于1996年7月13日将合同项下货物实际装运，交付申请人。申请人在收到货物后以被申请人延迟交货为由，要求被申请人依据合同规定支付迟交货罚款，并赔偿申请人因迟交货对其下家违约而支付的违约金损失人民币18万元及有关的改证费损失人民币2万元。

裁决：

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁庭认为，信用证独立于其基础合同而存在，但信用证毕竟源于其基础合同。一般说来，对信用证交货期等主要条款的修改，即视为对基础合同有关规定的修改。卖方应按照信用证修改后的交货期交付货物。当事人在协商修改信用证时可以附条件修改，也可以无条件同意修改。如果当事人一方提出以对方作出某些补偿作为其修改信用证的条件，或直接明示保留其就有关损失依据合同规定索赔的权利，该方当事人仍有权向对方索赔。如果当事人一方无保留地同意修改信用证，其便放弃了就有关损失向对方索赔的权利。

本案双方当事人提供的证据材料及庭审中查明的事实表明，申请人在修改信用证时或之前未就延期交货一事向被申请人提出过任何索赔，也未就此声明保留其索赔的权利。申请人已丧失依据原合同规定就延迟交货向被申请人索赔的权利。被申请人在业经修改后的信用证规定期限内交付货物，其已履行了按期交货的义务。被申请人行为并未构成违约。鉴于此，仲裁庭驳回了申请人的所有仲裁请求。