从程序本位到程序自治 ———以卢曼的法律自治理论为基础(一)

从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础(一)摘要：关于程序乃法治之枢纽的判断，程序本位论只回答了程序应该做到什么，程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。

程序自治，即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态，在这种状态中，程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。

在具体的程序运作中，这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。

关键字：程序本位，程序自治，程序约束，卢曼一、程序本位论：贡献及其不足上世纪的最后十年里，中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。

其中，程序本位论的确立是一个重要的标志。

经过一些学者的反复论说和大力倡导，起码在法学界，“程序工具论”已经越来越没有市场，取而代之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。

在诉讼法学界，这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。

但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②，①②准确地说，程序价值研究的开先河者恰恰来自法理学界。

上世纪90年代初期，孙笑侠和季卫东教授就开始了关于法律程序的研究。

参见孙笑侠：《论法律程序中的人权》，《中国法学》1992年第3期；孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，《法学》1992年第8期；孙笑侠：《法律程序剖析》，《法律科学》1993年第6期；季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期；季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。

刑事诉讼与民事诉讼方面分别有一本代表性的著作，它们是陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版；肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学2000年版。

]到上世纪90年代后期，对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。

所谓程序本位论，简单地说，就是以程序为本位，相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论；同时，它强调程序在现代法治中的枢纽地位，认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。

程序本位论的提出，不单为我国法学研究者提供了—个全新的理论视角，而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。

但程序本位论没有解决-起码没有正面解决的问题是：程序何以具有独立价值？-就是说，如果接受了程序独立价值论的观点，那么接下来我们就要问，这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现？程序如何能够成为现代法治的枢纽？-就是说，如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”的判断，那么，程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的？如果这些问题没有得到很好的回答，我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁；而作为一种理论的程序本位论自身，也难免遭到空洞无物之讥。

如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论，那么为了回答上述问题，就需要寻求另外的方法和资源。

因为，作为一种方法论，价值论主要研究人类需要及其满足的问题，而强调程序独立价值的程序本位论，最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。

因此，这种理论最终只能回答“程序应该做到什么”，而不可能解释“程序如何做到这些”①。

①也许我们可以说，程序价值论本来就不需要就此作出解释，因为它本来就超出此种理论的视界。

]为了完成后一项工作，本文引入了卢曼的法律自治理论。

通过对这一理论的介绍和分析，希望能对诉讼程序在法律系统中的功能、以及这种功能的实现方式获得初步的理解。

二、法律自治与程序的功能：卢曼的启示在西方社会科学中，关于程序的经典论述并不鲜见。

比如罗尔斯的程序正义理论，就已经在中国法学界产生了相当的反响。

但在笔者看来，罗尔斯关于三种程序正义的界分，更多的仍是在回答“程序能做到什么”的问题，而没有回答“程序如何做到这些”的问题。

即便是所谓“纯粹程序正义”的理论模型，经常也只是充当了程序独立价值的一个例证，对我们理解程序运行机制的启示并不明显。

为了回答本文的问题，我们引入了卢曼的理论。

在某种意义上，卢曼的法律与社会理论可以被称为“通过程序的法律自治”理论。

一方面，该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度，阐明了法律自治出现的历史背景；另一方面，卢曼通过其“通过程序的正当化”理论，为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。

这些论述对回答本文前面提出的问题具有极其重要的启示。

（一）法律自治：社会的功能分化与法律的自我生成法律自治为什么会出现？按照卢曼的解释，这有一个历史演变的过程。

在这一过程总的趋势是，伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到功能分化，法律也由古代法、前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。

在每一次变迁中，社会的复杂性都大大增加，而一种新的法律形态也为应付这种增加的复杂性应运而生。

现代社会是一个功能分化的社会，社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分-每个系统在功能上都是不可替代的，同时这些系统都是自我参照和高度自治的。

“政治系统不可能代替经济系统，教育系统不可能代替法律系统，法律系统也不可能代替政治系统，因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。

”〔1〕（P455）在功能分化的现代社会中，法律系统承载着为社会提供规范性预期的功能，法律系统实现这一功能的方式是自我参照和自我生成-也就是法律的自治。

法律如何实现自治？法律系统实现自治的关键是建立在规范性封闭之上的自我生成。

〔2〕自我生成的概念意味着法律“自己生产自己”，或者说，法律效力的证明和这种效力的获得在同一个过程中发生。

与此相关，法律行为的效力不能从法律系统之外进行推导，而只能在法律系统内部，在从要素到要素的反复传递中获得解释。

规范与认知的二元区分对于理解卢曼的法律自治理论尤为关键。

规范意义上的封闭性，使得法律成为—个自我参照的系统。

这就是说，在涉及规范性质时，法律只参照它自身，“法律被认为是规范是因为它们在判决中得到了适用，而这些判决只能够作为规范起作用则是因为这是法律所提供的。

”〔3〕（P21）“系统不从环境输入规范性质，这意味着，既不从一般环境（自然界），也不从内部的社会环境（比如宗教和道德）输入。

这类环境的意义对法律系统都没有规范的约束（当然，这并不排除法律系统之外也能形成规范预期的事实）。

如果法律系统参照了法律外的规范-比如忠诚、信仰或惯例，这些规范仅在被参照之时获得规范性质。

”〔3〕（P284）另一方面，封闭并非孤立，认知上的开放将法律系统与环境联系了起来。

“尽管是封闭的-事实上正因为它是封闭的，它一直适应它的环境。

因此，它还能在很大程度上生产学习能力，但这始终与它规范封闭的自我生产联系在—起。

”〔3〕（P283）正如马丁·洛克林所指出的，“这里的要点在于，虽然这一系统不得不对其环境的某些方面作出选择，法律事实却不是从外部输入进来的（从直接的因果的关系上讲），而是经由法律系统的运作而在法律内部建构起来的。

”〔4〕（P302）通过规范取向与认知取向的引入，卢曼在法律的封闭性与开放性之间架起了桥梁，从而不仅与传统的法律工具主义表现出明显不同，也与那种旧式的法律形式主义区别开来。

在这种理论中，我们看到法律在整个社会系统中不可替代的位置，理解了法律系统自身再生产过程的逻辑和方式。

（二）通过程序的合法化卢曼认为，作为社会系统的一个子系统，法律系统的作用在于“化约复杂性”，也就是“藉由排除可能性来简化世界的复杂性”。

而伴随着社会复杂性的增长，法律自身的结构也在不断地改变之中。

在简单社会，法是由传统决定的相对具体的法；随着社会的复杂化，法律逐渐变得抽象，从而在复杂的社会情景中仍保证连续的预期。

当法律变得抽象时，人们如何确认它作为法律的特性，并以它为基础作出相应的预期呢？这就涉及到法律的“合法性”问题。

卢曼指出，合法性问题与社会基本预期密切相关；这种基本预期，在不同类型的制度中具有不同的结构。

“简单制度可以由规范预期的连续链条组成：直接介入的当事人可以通过第三方规范地、冷静地预期他人对自己有何种规范预期。

一个人应就他们如何预期自己以及他们将如何作为来形成预期。

所有参与预期的各方都发现他们自己在一个完整的规范结构中直接面对着规范：统治者-事实上即便上帝也是如此-与被统治者在法律方面处于相同的位置，偏离这种预期内容的人的预期是错误的，他们的行动是应受指责的。

”〔3〕（P200）但是，“当变化的偶然性和可能性被并入了法律，这种简单的解决办法就会动摇和失常。

如果第三方的代表被集中化，并且作为一个可能作出有约束力的决策的法律权威时，其他人就进入不得不学习的处境-无论他是该情景的参与者还是其他的第三方。

他们必须根据已经被决定、被告知和被改变的情况来学会适应”。

〔3〕（P200201）这是一个法律的实证化过程，在此过程中，不仅决策者必须学会学习，被决策影响的人也必须学习。

“法律的合法性由这两种学习过程的整合而构成。

如果我们能够以这双重的模式来学习-被分化的两个学习过程分别调整决策过程和涉及规范预期的决定接受过程，它就成为了一种制度。

法律的合法性因此并不意味着官方有效性主张的真实性，而是指共同的学习过程；也就是说，决定的接受者在具有规范约束力的决定的术语下学习预期，因为决策者自身也能够学习。

”〔3〕（P201）不过，我们凭什么假定受决定影响的人一定会学习而不是反抗呢？卢曼认为，这需要两种机制的共同作用，即“自然暴力的象征的概括效力和程序的参加”。

自然暴力具有结构独立的优点，此外，它的实现还具有高度的、可预测的安全性。

在现代法律中，自然暴力仍然是一个重要的合法性要素：当每个人都预期其他人不会反抗的时候，自然暴力就起到了作为合法性基础的作用。

〔3〕（P202）但是卢曼又指出：“这种经常地保证了不间断的决策流程的全面预期，不是仅仅建立在明确的上级自然暴力的可用性之上。

这一机制的孤立运用，可能导致一种最不稳定的恐怖统治，这种统治会一直不稳定，因为他不能有效地排除反对恐怖的一般利益假定的出现可能性。

因此，那些防止第三方反对约束性决定的预期利益得到联合的措施被一般地增加进来。

这就是被法律规制的程序-尤其是政治选择、法律制订程序和司法过程-的基本功能所在。

”〔3〕（P203）这就引入了“通过程序的合法化”理论。

卢曼认为，程序是一种短时期、临时组成，旨在获得约束性决定的特殊类型的社会系统。

为了实现这一功能，它们或多或少被从一般的社会角色背景中分化出来。

程序的合法化功能就建立在这种角色分化的基础之上。

“在程序中，参与者获得独特的个人角色，比如投票人、代表人、原告、被告、主张权利者、主持听审的法官，等等。

在程序中他们以自由行动，但必须根据程序系统规定的角色-而不是直接作为丈夫、社会学家、工会会员或者医生。

这样，他们的行为就被从日常生活的自然背景中分离出来。

他们的其他角色被程序上的角色中立化，只能以交谈主题或争点的形式才能被合法地提出。