自考国际私法复习重点(2017年3月)

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法学《国际私法》复习重点汇总

法学《国际私法》复习重点汇总

《国际私法》考点一、法律冲突:(法理学角度)两个或两个以上不同的法律同时调整一个相同的法律关系时所产生的矛盾现象;(国际私法角度)法律适用上的冲突。

二、国际私法与国内民法联系:1.调整的都是平等主体之间建立在自愿、平等、等价有偿和诚实信用基础上的社会关系;2.国际私法对涉外民事法律关系当事人权利义务的确定往往需要借助一国的民法,所以,国内民法也担负着调整涉外民事法律关系的任务;3.争议的解决都是通过国内民事诉讼或商事仲裁进行。

区别:1.调整对象:国际私法的调整对象为广义的民事法律关系(涉外民商事法律关系),而国内民法仅调整国内民事法律关系;2.法律渊源:国际私法的渊源包括国内立法、判例、国际条约、国际惯例,而国内民法仅包括前二者。

3.调整方法:国际私法调整涉外民事法律关系以间接调整为主,直接调整为辅,而国内民法主要采用直接调整;4.坚持的原则:国际私法需要坚持国家主权、平等互利、有约必守、保护弱者四大基本原则,而国内民法则无须坚持上述原则。

三、国际私法学说史萌芽于古罗马的万民法(jus gentium)——过渡于种族法时代——产生于属地法时代(以法则区别说的出现为标志)【法则区别说】{意大利的法则区别说}Bartolus(巴托鲁斯、国际私法之父):把法则区分为人法和物法。

人法具有域外效力,物法只具有属地效力。

如果外国的人法令人厌恶则不具有域外效力(公共秩序保留的雏形)评价:将法则划分为人法和物法缺乏科学性,纯粹的关于人或纯粹的关于物的法律是不存在的。

{法国的法则区别说}Dumoulin(杜摩林):克服属地性,促进各地区法律统一。

意思自治原则萌芽于Dumoulin。

D’Argentré(达让特莱):主张维护各地区法律的独特性,反对法律的统一。

提出法则三分说:人法、物法、混合法则。

评价:Dumoulin代表新兴商人阶级利益,其学说符合自由资本主义时代新兴资产阶级的要求,促进法国资本主义的发展,具有进步意义;D’Argentré代表封建主阶级的利益,反对意思自治,属地主义色彩强烈,成为属地主义思想路线的鼻祖。

自考国际私法复习重点

自考国际私法复习重点

国际私法的渊源它是用以表现国际私法规范的具体形式。

国际私法在源源上具有两重性,既包括国内成文法和判例,还包括国际条约和国际惯例。

一,国内成文法国际私法规范最早是在国内立法这出现的,至今,国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。

k冲突法的国内立法的不同立法方式:1,将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中,1804年《拿破仑法典》2,以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范,最早的是1896年的:德国民法施行法》3,在民法典或其他法典中以专篇或专章,比较系统的规定国际私法规范4,在不同单行法规中,就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。

二,国内判例判例是指法院的某判决具有法律效力,可以成为以后审判同类案件的依据。

大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。

英美一直以判例为主。

戴西1896年《冲突法论》,美国里斯第二部《冲突法重述》我国对判例的态度:我国一般不承认判例可以作为法的渊源,但在国际私法中,我们应充分认识判例的作用。

1,因为在国际法领域,光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的,在必要时,牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。

2,在案件判决涉及普通法国家的法律时,更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。

3,赶快十分的原则与制度,也需要通过判例来加以发展。

判例在我国的体现:我国虽不把判例作为法律,但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。

三,国际条约和国际惯例依据:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。

1 ,19世纪起,国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。

2,国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。

前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范,后者在估计上起着统一实体规范的作用。

《国际私法考试》复习资料

《国际私法考试》复习资料

国际私法
第二章、国际私法的主体
主要指:自然人、法人、国家、国际组织
(一)、自然人
(二)、法人
(三)、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任
(四)、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有:国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇
第三章、法律冲突、冲突规范和准据法(一)、法律冲突
(三)、准据法
第四章、 适用冲突规范的制度
(一)、识别(定性)
(三)、外国法的查明
转致: 甲
乙 丙 直接反致: 甲 乙
间接反致: 甲

丙 包含直接反致的转致: 甲
乙 丙
第五章、国际民商事法律适用(一)、权利能力和行为能力
(二)、时效的法律适用
第六章、国际民商事争议的解决(一)、协商和调解
(二)、国际商事仲裁
第七章、区际法律问题
(二)、区际调查取证
(三)、内地对台湾民事判决的执行
(四)、涉澳相互执行判决
国际私法之中国实践冲突规范
区际司法协助。

国际私法(期末复习重点资料)

国际私法(期末复习重点资料)

国际私法(期末复习重点资料)国际私法1、国际私法:国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规范外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

平等主体之间的人身财产,民商事关系。

区际私法:是解决一国内部不同地区私法之间的冲突的法律,又可称为"准国际私法"。

国际私法与区际私法的区别联系:国际私法和区际私法之间无论从理论还是实践中都存在极为密切的联系:首先,国际私法的产生与发展是在区际私法的基础上发展起来的。

其次国际私法和区际私法都是以解决民商事法律冲突为目的的。

再次,国际私法和区际私法都以冲突规范为核心。

复次,国际私法和区际私法中的冲突规范严格意义上讲都是法律适用法,在发展过程中形成了一系列相似的制度,如:识别、反致、法律规避、公共秩序保留等。

最后,当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范,指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时,按照有些国家的国际私法规定,准据法的确定需要借助该多法域国家的区际私法的规定。

虽然国际私法和区际私法具有众多相似之处,但也存在着明显的差异:首先,两者的调整对象不同。

前者调整的是具有国际因素的民商事关系,而后者调整的是一个主权国家内部不同法域或地区之间的民商事关系。

其次,两者的法律渊源不同。

区际私法的法律渊源既可以是全国统一的成文法或不成文法,又可以是各法域自己的成文法或不成文法,但只能是国内法。

而国际私法的法律渊源除了国内法渊源之外,还有国际条约和国际惯例这些国际法渊源。

再次,两者的主要考量不同。

区际私法的制定和实施较少考虑国际因素,也不受国际公法的原则、规则和制度的制约。

复次,两者在一些具体的规则和制度上不同。

如:国际私法中国籍是非常重要的连结点,而在区际私法中,国籍这个连结点几乎不起作用;公共秩序保留制度一般在区际法律冲突时不适用或者适用的范围狭小,而该制度在解决国际法律冲突时其适用范围更广些;识别、反致、准据法的查明上,在那些区际私法为全国统一的区际私法的国家内,反致和转致问题不存在;在判决的承认与执行方面,区际私法中,一法域法院一般会倾向于承认和执行其它法域法院的判决,而在国际私法中,各国对外国法院判决的承认与执行往往存在更多考虑因素,因此承认与执行较为困难等等。

自考《国际私法》复习资料详细

自考《国际私法》复习资料详细

《国际私法》李双元主编,北京大学出版社自考《国际私法》复习资料第一章绪论国际私法:是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。

涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。

如:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。

2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。

3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。

国际私法上所称的民事法律关系是广义的,实际上是指民商事关系。

它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。

涉外因素中的“外国”是广义的,包括一国内涉及不同法域的法律关系。

法域此处即一国内具有独立法律制度的地区,中国司法实践中,国际私法规范也适用于港、澳、台地区。

法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。

国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。

在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因:(1)现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

上述法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。

多见于联邦制国家或复合法域国家。

具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。

美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。

自考国际私法复习资料

自考国际私法复习资料

1、国际私法的定义2、国际私法的调整对象:涉外民事关系3、国际私法的性质4、国际私法的范围5、国际私法的体系6、国际私法与国际私法学7、国际私法的渊源8、国际私法理论9、国际私法的主体的概念10、外国人的民事法律地位11、外国外国人的民事法律地位的几种制度人的民事法律地位的几种制度(1)国民待遇(2)最惠国待遇(3)普遍优惠待遇(4)不歧视待遇12、自然人的国籍的概念13、自然人国籍的冲突14、自然人国籍冲突的解决15、住所的概念16、自然人住所的冲突的种类17、自然人住所冲突的解决18、自然人的民事权利能力的概念19、关于自然人的权利能力的准据20、自然人的民事行为能力的概念21、关于自然人的行为能力的准据法22、法人的概念23、确定法人国籍的几种主张24、确定法人住所的几种主张25、外国法人的认许的概念26、外国法人的许可的种类27、涉外民事法律冲突的产生28、涉外民事法律冲突的解决方法29、冲突规范的定义30、冲突规范的特点31、冲突规范的类型32、冲突规范的结构33、系属公式的概念34、识别的概念(1)识别冲突概念(2)识别冲突的解决,即识别的依据35、准据法的确定中的特殊问题36、外国法适用中的“三致”的概念37、我国对“三致”的态度:不采用,我国不采用“三致”38、公共秩序保留39、我国对“公共秩序保留”的态度40、法律规避41、我国对“法律规避”的态度42、外国法的查明的概念43、外国法的查明的方法44、外国法不能查明的后果45、适用外国法的错误的情形及处理46、涉外物权47、物之所在地法原则48、物之所在地的确定49、物之所在地法的适用范围50、物之所在地法适用的例外51、我国关于涉外物权法律适用的规定(1)关于不动产(2)关于动产52、涉外合同之债53、意思自治原则54、最密切联系原则55、我国有关合同法律适用的规定56、侵权行为的法律适用57、结婚的要件58、结婚形式要件的法律适用59、我国关于涉外结婚的规定60、特殊形式的结婚:领事婚姻61、夫妻关系62、离婚的法律适用63、亲子关系的法律适用64、收养的法律适用65、监护的法律适用66、抚养的法律适用67、法定继承的法律适用68、遗嘱的法律适用69、无人继承财产(绝产)70、关于遗嘱和继承的海牙公约第一编总论:1、国际私法的定义:国际私法是以涉外民事关系作为调整对象,以间接调整方法解决法律冲突为主要目的,并由冲突规范、程序规范以及外国人民事法律地位规范组成的法律规范体系,是一个独立的法律部门。

国际私法自考重点

国际私法自考重点

1国际私法的调整对象涉外民事关系:(1)含有涉外因素①主体涉外②客体涉外③法律事实涉外(2)广义的民事关系。

2法律冲突:对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突3产生法律冲突原因:①大量出现含有涉外因素的民事关系②所涉各国民法上的规定不同③司法权的独立④在一定范围内承认所涉外国法的域外效力1区际法律冲突:是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。

多见于联邦制国家或复合法域国家。

4国际私法包括的规范:①外国人民事法律地位规范:规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利②冲突规范:指定应适用哪一国家法律作为准据的各种规范③同一实体规范:国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范5判例在中国司法地位:由于我国是成文法国家,判例法的位阶应低于成文法,出现判例与成文法冲突时,当然应先适用成文法。

无论如何,判例即使是最恒定的判例,也不能摆脱立法机关的意志,立法机关的意志可以认可判例或者纠正判例。

但是如果成文法是恶法,应放弃成文法,判例正好可以起到拨乱反正的作用。

判例作为法源并不意味着建立判例法。

建立判例法必须采用遵循先例原则。

因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。

6国际司法的基本原则:一主权原则:国家主权独立,彼此应相互尊重,是国际私法的基本原则,是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。

二平等互利原则:是国际交往的基本原则,反映在主权国家之间,国家不分大小、强弱在法律上一律平等,在经济关系中相互有利。

三国际协调与合作原则:缔约国都有遵守条约的义务,在国际民事交往中也是如此,凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约,当事人的所属国都必须遵守,当事人也必须服从。

四保护弱方当事人合法权益的原则1正确认识冲突规范在国际司法中的地位与作用:一方面,冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用,在民族国家存在的时代,即使统一实体法不断得到发展,仍然是不可能取代冲突法的。

国际私法重点整理笔记pdf

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国际私法重点整理笔记国际私法是研究跨境私法关系的法律体系,它涉及冲突法、国际民事诉讼法、国际商法等多个领域。

以下是一份国际私法的重点整理笔记,帮助学生更好地理解和掌握国际私法的主要内容和重点概念。

1.冲突法:定义:冲突法是国际私法的核心,它解决的是当涉及跨国因素的民事关系中的法律适用问题。

冲突规范:包括连接点规范和系属规范,连接点规范确定法律适用的基础,系属规范指明应适用的法律。

适用范围:涉及个人、家庭、财产等方面的法律关系,如婚姻、继承、合同、侵权等。

2.国际民事诉讼法:定义:国际民事诉讼法是关于跨国民事诉讼程序的法律规定,它涉及诉讼的启动、管辖权、证据、执行等方面。

管辖权:法院对涉外民事案件的管辖权,包括普遍管辖权、特殊管辖权和协议管辖权。

证据规定:涉及证据的获取、提交和审查,包括公共记录、证据的合法性和相关性等。

3.国际商法:定义:国际商法是调整国际商业交易的法律法规,它包括合同法、货物运输法、贸易术语等。

合同法:涉及国际合同的成立、履行、解除和违约等方面的规定。

货物运输法:包括海运、空运和国际铁路运输等方面的法律规定。

贸易术语:如FOB、CIF等,用于明确国际贸易中买卖双方的责任和义务。

4.国际仲裁:定义:国际仲裁是解决国际商事争议的一种替代性争端解决方式,它通过仲裁委员会或仲裁庭来裁决争议。

仲裁协议:双方当事人达成的将争议提交仲裁的协议。

仲裁程序:包括仲裁申请、仲裁审理、裁决的作出和执行等。

5.国际私法的主体和制度:国际私法的主体:包括自然人、法人、国家和国际组织。

国际私法的制度:如国际司法协助、外国判决的承认与执行等。

以上是国际私法重点整理笔记的概要,学生需要通过深入学习和研究各个领域的具体法律规定和案例,来进一步深化对国际私法的理解和应用。

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自考国际私法复习重点(2017年3月)注意:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日施行题型:单项选择题30*1’+多项选择题5*2’+简答题4*6’+论述题1*12’+案例分析题2*12’1.涉外民事关系:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。

(主体、客体、内容)2.法律冲突:对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。

201207 12”(1)产生原因:#在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;#所涉各国民法上的规定不同;#司法权的独立;#国家为发展对外民商事关系,须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

(2)几种不同性质的法律冲突:#区际法律冲突:一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

如一国两制。

#人际法律冲突:一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突#时际法律冲突:可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。

201004 12”(3)法律冲突解决的历史发展阶段/解决方法:201407 6”#依本国的冲突规范解决法律冲突(间接调整)#依统一冲突规范解决法律冲突(间接调整)#依统一实体法解决法律冲突:通过制定统一的实体规范,消除彼此在民商法的歧异(直接调整方法)3. 国际私法的名称:大陆国际私法;英美冲突法,立法上为“涉外民事法律适用法”。

学说史上:学说法,法则区别说、外国法适用论、法律的场所效力论、法律的域外效力论等。

4. 国际私法包括的规范:外国人民事法律地位规范;冲突规范(最基本、最主要的组成部分;国际私法的本体部分最基本的规范);统一实体规范;国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

5. 国际私法的渊源:201304 6” 201410 6’#国内立法#国内判例(中国不承认其作为渊源)#国际条约#国际惯例#国际私法之原则和一般法理及学说(中国不把抽象的一般法理和学说作为其渊源)6. 国际私法的基本原则 201604 6”#主权原则:承认和尊重国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。

#平等互利原则#国际协调与合作原则#保护弱方当事人合法权益的原则7. 国际私法的国内立法史:#最早制定冲突规则:1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》#1804年《法国民法典》:把“法则区别说”改为“国籍国法”;通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法分散立法式规定冲突规范#1896年《德国民法施行法》:世界上第一部成文国际私法单行法规。

#中国第一部国际私法立法:1918年北洋政府,《法律适用条例》8. 国际私法的国际立法史:#就统一冲突法与程序法而言,最有成效、最有影响的是海牙国际私法会议。

#专门从事私法统一工作的国际组织:国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会9. 国际私法的学说史(1)意大利的法则区别说:世界上最早的、完整的国际私法理论,代表人物:巴托鲁斯。

(2)法国的法则区别说:杜摩兰“意思自治”原则(3)荷兰的国际礼让说:法国博丹提出,胡伯将思想系统化,提出著名的三原则 201410 6”$任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效$凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的居民$如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不致损害自己及其臣民的权利或利益。

(4)德国的萨维尼的法律关系本座说:近代国际私法之父;法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发。

《现代罗马体系》(第8卷)中出现。

(5)英国的既得权说:代表人物,戴西(6)美国的库克的“本地法”说:《冲突法的逻辑学与法律基础》,内国法院适用或承认与执行的,只是一个由它自己的法律所创设的权利。

10. 当代国际私法的新发展#国际私法范围的扩大与内容的不断丰富#国际私法各个分支学科的形成#国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展#对传统冲突法及其学说改造的深化# 国际私法的国内法典日渐增多11. 冲突规范/法律选择规范/法律适用规范:指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。

国际私法的特有、唯一的规范形式;间接调整涉外民事关系的法律规范。

其结构为:范围(指定原因/连接对象/问题的归类)+准据法(通过连接点来指定)12. 冲突规范的类型:因指定准据法的方式不同可分为 201204 6”#单边冲突规范:直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

# 双边冲突规范:并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点,表明什么问题应适用何地法律,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是某外国。

#重叠适用准据法的冲突规范:对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。

#选择适用准据法的冲突规范:包含两个或两个以上的连结点,但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。

分为无条件地选择适用和有条件地选择适用(连接点有主次/先后顺序之分)13.准据法表达公式/系属公式/冲突原则:(1)属人法:当事人的国籍和住所(2)物之所在地法(3)行为地法:合同缔结地法;合同履行地法;侵权行为地法;婚姻缔结地法;立遗嘱地法。

201207 6”(4)法院地法:主要解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题+实践中的实体问题(5)旗国法(6)当事人合意选择的法律(7)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律14. 连接点:201007 6” 201510 6” 201604 6”连接点/连接根据/连接因素:是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题制定应适用何种法律所依据的一种事实因素。

法律意义:形式上:是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。

每一条冲突规范中至少有一个连接点,才能发挥其特有的指定准据法的作用。

实质上:这种纽带或媒介反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。

连接点的选择:住所地、国籍、惯常居所地、营业所、行为地、物之所在地、法院地15. 法律选择的方法依法律的性质决定法律的选择:来源巴托鲁斯的法则区别说依法律关系的性质决定法律的选择:萨维尼首创的理论依最密切联系原则决定法律的选择依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择:美国柯里要求国家的实体法依案件应取得的结果决定法律的选择依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择依当事人的自主意思决定法律的选择:法国杜摩兰首先提出16.识别: 201404 6”是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。

识别冲突产生的原因:不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

识别的依据/解决识别冲突的主张:201404 6”法院地法说:根据法院地国家的实体法进行识别,德国学者卡恩法国学者巴丁首先提倡准据法说:法国的德帕涅和沃尔夫所主张。

分析法学与比较法说:依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行。

德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张。

个案识别说功能识别说17. 冲突规范运用中的几个一般性问题:反致:法国“福尔果案”,甲乙(一级反致)转致:甲乙丙(二级反致)间接反致:甲乙丙甲18.先决问题/附带问题:指法院在解决当事人之间的争讼问题时,得以首先解决另一个问题为条件。

该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。

构成要件:201004 6”主要问题依法院地国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;该问题本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以适用;依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使主要问题的判决结果不同。

先决问题的准据法:201504 6”#依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法,以梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东为代表。

# 主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题都额准据法,以拉布、莫利、努斯鲍姆、科马克为代表#根据具体情况处理:按先决问题与哪个法律有着更密切的联系。

19.法律规避/法律欺诈:涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

著名的判决:1878年法国最高院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯一案。

构成要件有:#主观:当事人规避某种法律是有目的、故意的;# 从规避的对象:当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;#从行为方式:当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所或物之所在地等;#从客观结果:当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

20. 法律规避的效力问题:在国际私法领域内,法律规避现象时有发生,对各国的法律尊严造成冲击。

但对于法律规避的效力问题,各国在立法、理论和实践方面却存在分歧,主要有两种情况: 201007 12”(1)法律规避行为有效。

早期的一些学者,如华赫特、魏斯等并不以为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。

双边冲突规范承认可以适用外国法,也可以适用内国法,那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国,设置一个连结点,以达到适用对自己有利的法律的目的,并未超越冲突法所允许的范围,也并不与冲突法相抵触。

(2)法律规避行为无效。

主张法律规避行为是无效行为的学者则认为,法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定,且是通过欺诈行为来实现的,是一种违反公共秩序的行为;另外,根据“欺诈使一切归于无效”原则,应否定法律规避行为的效力。

目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护,都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。

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