浅论商标隐性反向假冒行为的性质及法律适用——以知识产权重叠保
试论商标反向假冒行为的法律责任
试论商标反向假冒行为的法律责任“反向假冒”一词来源于英文的“reverse passing-off”、“inverse passing-off”（英国）或“reverse palming off”（美国）。
而商标反向假冒的概念源自美国1946年的兰哈姆法第43条（a）款（即美国商标法）。
从字面上理解，它就是商标假冒的反向操作，假冒行为是将自己的产品冒充为他人产品，而反向假冒则是将他人的产品冒充为自己的产品。
关于商标反向假冒的定义在法学界虽不尽一致但基本达成了共识，即：商标反向假冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换或去除其注册商标并将该更换或去除商标后的商品又投入市场的行为。
在法理上，一般认为具备以下几个要件的行为就构成商标反向假冒：首先，商标反向假冒行为人用于假冒的产品是来源于商标权人的。
这是商标反向假冒的基本构成要件。
反向假冒的一项基本内容是被告不诚实地利用他人商品为自己创造信誉，欺骗了消费者，使消费者无法了解商品的真正来源。
这里需要注意的是，关于原商标权人的商品认定问题。
一般情况下，商标反向假冒只是改变原商品的标识而使之成为制假者的产品，至于商品本身的性能或形态是不予变动的，也就是说在物理形态上这两个商品应当是“同一”的。
然而，在现实生活中，商标反向假冒行为人为了使其行为更具隐蔽性，他们会对用于假冒的商品进行添附，去除或修理，以隐蔽其侵权故意。
在其对商品修理或添加的过程中，虽然也加入了自己一定程度的劳动，这种修理或添加，并没有或者不可能使原商品成为另一种产品，所以，其“修理过的产品”仍然是原权利人的商品。
因为从行为人角度，侵权人所采取的修理或添加的措施不过是对其假冒行为的一种掩饰。
因此，商标反向假冒的产品既包括被假冒的原样商品，也包括对原商品进行“修理过的产品”。
其次，未经商标权人同意，行为人替换或隐匿原商品标志，虚假陈述商品来源。
如果行为人对商品来源的不当表述经过了商标权人的同意，则商标权人就不能提起商标反向假冒之诉。
试论商标侵权中的“反向冒充”
试论商标侵权中的“反向冒充”论文摘要：从性质上看，反向冒充是不合法竞争行为、侵犯了消费者的知情；从商标权的角度看，也组成商标侵权。
比较相关立法，我国应着重适用商标法，以规制反向冒充行为。
应从以下几方面完善商标法：应付“投入市场”进行扩张说明；采取举证责任倒置；适用途惩性补偿制度；对隐性反向冒充补充立法。
论文关键词：反向冒充；商标侵权；法律规制；完善建议商标反向冒充的概念源自美国1946年兰哈姆法(即美国商标法)，在界定这一行为时用的一组词是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的骗卖”或“倒置的骗卖”。
商标反向冒充能够明白得为：未做生意标权人许可而撤、换他人合法贴附的商标后，再将商品投入市场的行为…。
在反向冒充中，行为人是在他人的商品上利用自己的商标。
这是反向冒充与冒充商标最明显的区别。
反向冒充分为两种，一为显性反向冒充(expressrevere passing —of)，指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标，并将该商品作为自己的产品再次投入市场流通的行为。
二为隐性反向冒充(impliedreversepassing—off)，指将他人合法贴附于商品上的商标去除后并非换上自己的商标，在无任何标识的情形下出售的行为。
二者区别的关键在于所追求的价值目标不同，前者是利用自己的商标窃取他人的商誉，后者是剥夺他人商誉但侵权人自己并非以获取商誉为目的，手腕更隐蔽。
一、商标反向冒充的性质分析(一)商标反向冒充是不合法竞争行为老实守信、公平竞争是大体的商业道德准那么。
这一准那么要求竞争者不得故意编造虚假信息，使消费者在错误信息的诱导下进行交易，也不得通过损害其他竞争者的合法利益换取竞争优势。
由于立法的局限，我国反不合法竞争法对不合法竞争行为的规制尚不完善，但该法仍是表达了立法者反对弄虚作假，损人利己行为的旨意。
反向冒充可能致使混淆，也可能使消费者对产品的质量产生不切实际的信任，这些都为反不合法竞争法所不容。
商标的反向假冒研究
商标的反向假冒研究商标反向假冒是指反向操作商标的假冒行为,也就是说,在没有经过商标所有权人同意的情况下,将他人商品上的商标替换成其他商标,从而将这些商品进行销售的行为。
该违法行为带有较强的欺骗性,不仅破坏了所有权人行使专有商标的权利,同时也对被反向假冒者的商品信誉造成了损害,使消费者产生误解,进而破坏公平的市场经济秩序。
这种违法行为应受到制止和惩罚。
一、商标反向假冒的概述反向假冒,由英文reverse passing off演变而来,从字面上理解,就是商标假冒的反向操作,它是由传统的商标假冒行为发展而来,假冒者通过简单的替换商标的方式冒充来自他人的商品,通常假冒者提供的商品或服务与原告的相似,这就构成假冒。
《美国1946年的栏哈姆法》是商标反向假冒含义的起源,其中第1125条的第127款将此违法行为定义为reverses passing off,从表面上来看,就是相反的骗卖或颠倒的骗卖。
于是,商标反向假冒可以被定义为:未经商标权人许可而撤换他人合法帖附的商标后,再将商品投入市场的行为。
1994年北京发生的枫叶商标与鳄鱼商标纠纷案,被认为是中国的商标反向假冒第一案。
这类事件的相继出现,促使我国的《商标法》于2001年进行了修改,明确将未经商标注册人同意,更换其注册商标并将被更换商标的商品又投入市场的行为属于商标侵权行为纳入《商标法》调整范围中,避免了司法机关在今后处理此类案件时,出现类似枫叶与鳄鱼商标纠纷案无法可依的尴尬局面。
商标反向假冒的情形可以分为两种:一是擅自将商标注册人商品上的商标换成行为人自己的商标,并将该商品作为自己的产品出售;一是擅自将商标注册人商品上的商标移除,并将该商品再次出售。
前者明显地在商品标识上显示出假冒行为人,被称为显性反向假冒;后者无法直接从商品上辨别出假冒行为人,被称为隐性反向假冒。
这两种行为都反映了反向假冒行为所具有的隐瞒商品真正来源的基本特征。
二、商标反向假冒的法律性质商标反向假冒的侵权行为有多个方面,既是商标侵权行为,又是不正当竞争行为,同是还是侵害消费者利益的行为。
商标反向假冒行为的刑法规制
商标反向假冒⾏为的刑法规制商标反向假冒⾏为的刑法规制包括刑法规制商标反向假冒⾏为的依据、刑法规制商标反向假冒⾏为的实现，反向假冒⾏为的社会危害性巨⼤，相关的详细的内容请阅读下⽂。
(⼀)刑法规制商标反向假冒⾏为的依据其⼀，反向假冒⾏为的社会危害性巨⼤。
正如上⽂所阐述的那样，反向假冒⾏为是⼀种具有多重性质的危害⾏为，它所造成的危害结果也是多⽅⾯的。
再考虑到商标法第52条将四种危害性⼤致相当的商标侵权⾏为列举在⼀起，笔者以为，整体⽽⾔，商标反向假冒⾏为的法益侵害难以低于其他的商标犯罪⾏为。
具体说来：⾸先，这种⾏为导致原商标权利⼈投⼊的巨⼤的⼈⼒、物⼒、智⼒建⽴起来的⽆形资产的丧失(品牌增值机会、市场份额和市场利益的慢慢丧失);其次，这种⾏为给消费者造成混淆和误认，会增加消费者对商品信息的搜寻成本和辨别成本，使消费者⽀付更⾼对价，并且要承担⽆法获得真正的⽣产⼚家直接售后服务的风险，从⽽达到侵权者利⽤他⼈的商品来树⽴⾃⼰的品牌和商誉的最终⽬的;最后，反向假冒商标⾏为扰乱了市场的公平竞争秩序，助长了市场的垄断，增加了市场信息的不完全性和交易成本。
实践中，随着我国经济的发展以及对外开放的⽇益深⼊，商标侵权的形式会越来越多样化、程度也会越来越严重，商标权利保护的刑法保护已经成为公正的知识产权市场秩序的重要内容。
其⼆，将反向假冒⾏为规定为犯罪并不违背刑法的谦抑精神。
根据刑法谦抑原理，⼀般以为，对于某种危害社会的⾏为，国家只有在运⽤民事的、⾏政法律⼿段和措施仍不⾜以抗制时，才能运⽤刑法的⽅法，即通过刑事⽴法将其规定为犯罪处以⼀定的刑罚，并进⽽通过相应的刑事司法活动加以解决。
经济领域的违法⾏为，学界基于刑法谦抑或轻刑化的考虑，⼀般不主张将市场层⾯的违法⾏为提升到罪刑的规制。
然⽽：第⼀，前⽂的分析揭⽰商标反向假冒⾏为具有严重的法益侵害，民事、⾏政⽅⾯的规制还不⾜以充分地惩处该类⾏为。
因此，将商标反向假冒⾏为犯罪化并不违背刑法的谦抑精神。
浅论商标隐性反向假冒行为的性质及法律适用——以知识产权重叠保护理论为视角
论文摘要：商标的反向假冒问题自从上世纪末进入我国学者视野以来一直是颇具争议的讨论热点，而作为其组成部分的商标隐性反向假冒，却没能得到应有的足够重视，此种商标假冒形式的特殊性往往会被忽略。
商标隐性反向假冒行为的性质及法律适用与时下知识产权领域的另一热点——知识产权重叠保护理论有着内在的契合。
通过该理论来剖析商标隐性反向假冒行为，可以较为严谨地构建有关的逻辑思路。
论文关键词：商标隐性反向假冒商标侵权不正当竞争知识产权重叠保护一、商标隐陛反向假冒概述对于“商标反向假冒”这一概念，较为权威的解释如下：“商标反向假冒(Inverse Passing off)是指未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解，以达到获得不正当利益的目的。
”…通俗一点讲，反向假冒即“以自己的牌去卖别人的东西”，与正向假冒恰好相反。
反向假冒商标行为与正向假冒商标行为相比，带有行为主体单一性等特点，该行为的主体是合法取得他人拥有注册商标的商品经营者，这些商品经营者主观上具有欺骗的故意，客观上采取了将商标所有人的商标撤掉换成自己的商标，并将他人的商品冒充自己生产的商品在市场上销售的行为，损害了商标权人的权利、消费者的知情权利和市场的竞争秩序。
根据反向假冒商标行为主体对商标处理上的差异，该反向假冒行为的表现形式可划分为显性和隐性两类，这也是普适性较强的一种划分。
显性反向假冒即该行为主体购买他人产品，然后贴上自己的商标进行出售，与之不同的是，隐性反向假冒仅在去掉别人的商标后便投入销售，而并不进行自己商标的调换行为。
换言之，前者对商标的处理是“既撤又换”，后者则是“只撤不换”。
学界对于反向假冒作为一个整体的定性及法律适用已经进行过一定深度的探讨，而对于隐性反向假冒，许多学者往往忽视了其自身的特殊性，而对相关的问题也按照整体统一的标准进行处理，笔者认为这种做法是有失严谨的。
近年来，随着对商标显性反向假冒行为的法律规制力度的日益加强，商标的反向假冒有逐步向隐性发展的趋势，尽管打击“三无”商品的行动仍在继续，但还是为投机者留下了一些牟利或报复的缝隙。
商标反向假冒行为的性质与法律适用
商标反向假冒行为的性质与法律适用
徐志杰
【期刊名称】《经营与管理》
【年(卷),期】2007()9
【摘要】商标反向假冒行为的特征商标反向假冒的提法源自于商标假冒。
商标假冒是指未经商标注册人许可．在同一种商品或类似的商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。
商标反向假冒是指未经商标注册人同意．将他人生产的商品上的注册商标去除后．贴附上自己的商标．将该更换商标的商品投入市场的行为。
北京曾经发生的“枫叶”与“鳄鱼”商标纠纷案。
就是典型的商标反向假冒案。
【总页数】2页(P55-56)
【关键词】商标反向假冒行为;法律适用;商标注册人;性质;注册商标;商标纠纷案;投入市场;商品
【作者】徐志杰
【作者单位】沈阳大学政法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D922.294
【相关文献】
1.浅析商标反向假冒行为的性质及法律规制 [J], 肖乾利
2.商标反向假冒的性质及适用法律探究 [J], 殷艳梅
3.商标反向假冒的性质与法律适用 [J], 徐志杰
4.商标反向假冒行为的法律适用 [J], 余明
5.商标反向假冒的性质及其法律适用之探讨 [J], 郝楠楠[1]
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商标反向假冒行为及其法律规制
商标反向假冒行为及其法律规制商标反向假冒行为在我国一经出现即引起经济学界及法学界的广泛关注，并引发了关于商标反向假冒行为的激烈讨论。
本文着重分析并评价商标反向假冒行为的各项基础性问题，并试图提出自己的见解。
一、商标反向假冒行为的表现形式、危害及规制之必要性商标反向假冒行为是指未经商标权利人的许可，将其使用在商品上的商标去除后换上自己的商标，将他人的商品冒充自己的商品出售或拟出售，以牟取不正当利益的行为。
根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其本身不做任何变更，而只是作了商标的替换；部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整体，然后在自己商标名下予以出售。
商标反向假冒行为的行为人在主观上是出于故意，其目的是为了获取不正当利益，或牟取暴利，盗用的是他人商品的质量信誉，因而该行为对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。
另外行为人隐瞒了商品的真实来源，其正是通过蒙蔽消费者，使消费者在不知商品真实情况的状况下做出购买的决定，来实现其牟取不正当利益的目的。
可见商标反向假冒行为的危害不仅及于原商标所有权人，也及于消费者。
商标反向假冒行为显然危害性较大。
因而采取相关法律措施对其进行有效规制是摆在我们面前的一项刻不容缓的任务。
二、商标反向假冒行为的性质认定若要对商标反向假冒行为进行有效规制，首先必须对其进行准确的性质认定。
反向假冒这一概念最早见于1946年美国成文商标法即兰哈姆法（LanhamAct）第43条（a）款，此外加拿大、意大利、葡萄牙等国对此也有不同的法律进行了规定。
而这一概念对于我国来说纯属舶来之品，正因为此，国内学者对其理解也不尽一致，争论颇多，加上原有法律、法规的欠缺，使得这一行为一直缺乏有利的处断依据。
所幸的是在各方学者的共同努力下，2001年10月新修订的《商标法》出台，其第52条规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权行为。
浅谈我国商标反向混淆制度的完善
浅谈我国商标反向混淆制度的完善
张晚霞
【期刊名称】《楚天法治》
【年(卷),期】2022()21
【摘要】提到混淆,我们往往只会想到正向混淆行为.但是,随着经济的不断发展,近年来,商标反向混淆的案件也屡见不鲜,越来越多的人开始关注反向混淆.商标反向混淆行为作为一种不正当竞争行为,一方面破坏了市场经济的健康发展;另一方面还损害了商标在先使用人的权益,因此,需要对其加以治理.然而由于我国立法中尚未对反向混淆制度做出明确的规定,且理论界相关研究也未统一,也导致了司法实践的困难.本文从反向混淆相关理论入手,对该制度进行了初步的探究,旨在对我国反向混淆制度的立法活动提供相关建议.
【总页数】3页(P0034-0036)
【作者】张晚霞
【作者单位】贵州师范大学
【正文语种】中文
【中图分类】D
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浅论商标隐性反向假冒行为的性质及法律适用——以知识产
权重叠保
论文摘要：商标的反向假冒问题自从上世纪末进入我国学者视野以来一直是颇具争议的讨论热点，而作为其组成部分的商标隐性反向假冒，却没能得到应有的足够重视，此种商标假冒形式的特殊性往往会被忽略。
商标隐性反向假冒行为的性质及法律适用与时下知识产权领域的另一热点——知识产权重叠保护理论有着内在的契合。
通过该理论来剖析商标隐性反向假冒行为，可以较为严谨地构建有关的逻辑思路。
论文关键词：商标隐性反向假冒商标侵权不正当竞争知识产权重叠保护
一、商标隐陛反向假冒概述
对于“商标反向假冒”这一概念，较为权威的解释如下：“商标反向假冒(Inverse Passing off)是指未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解，以达到获得不正当利益的目的。
”…通俗一点讲，反向假冒即“以自己的牌去卖别人的东西”，与正向假冒恰好相反。
反向假冒商标行为与正向假冒商标行为相比，带有行为主体单一性等特点，该行为的主体是合法取得他人拥有注册商标的商品经营者，这些商品经营者主观上具有欺骗的故意，客观上采取了将商标所有人的商标撤掉换成自己的商标，并将他人的商品冒充自己生产的商品在市场上销售的行为，损害了商标权人的权利、消费者的知情权利和市场的竞争秩序。
根据反向假冒商标行为主体对商标处理上的差异，该反向假冒行为的表现形式可划分为显性和隐性两类，这也是普适性较强的一种划分。
显性反向假冒即该行为主体购买他人产品，然后贴上自己的商标进行出售，与之不同的是，隐性反向假冒仅在去掉别人的商标后便投入销售，而并不进行自己商标的调换行为。
换言之，前者对商标的处理是“既撤又换”，后者则是“只撤不换”。
学界对于反向假冒作为一个整体的定性及法律适用已经进行过一定深度的探讨，而对于隐性反向假冒，许多学者往往忽视了其自身的特殊性，而对相关的问题也按照整体统一的标准进行处理，笔者认为这种做法是有失严谨的。
近年来，随着对商标显性反向假冒行为的法律规制力度的日益加强，商标的反向假冒有逐步向隐性发展的趋势，尽管打击“三无”商品的行动仍在继续，但还是为投机者留下了一些牟利或报复的缝隙。
若继续依循着原本一成不变的法治理念进行操作，日后的问题只会越来越多、越来越棘手，这也是笔者写作本文的初衷。
二、商标隐陛反向假冒行为的定性及法律适用
在隐性反向假冒作为一种行为进行定性时，笔者同意反向假冒理论中关于其作为商标侵权行为的论述。
“商标侵权行为是指他人未经商标所有人的同意，在相同商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，或者干涉、妨碍商标所有人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的行为”。
这里的前半句涉及正向假冒的情形，而后半句则指的是反向假冒。
在侵犯商标权人合法权益的问题上，只要某一行为被确认构成商标的反向假冒，就当然推定为侵权，而不问其具体
对他人的商标如何处置，即适用民事侵权中的无过错原则。
2001年10月27日经修改并公布的《商标法》第五十二条第四项对此予以了明确规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
但是，该款规定仅考虑了“更换”商标行为，而忽略了“消除”商标行为。
对应上文所述，“消除”商标的行为，即隐性反向假冒行为，亦理应侵犯了商标专用权。
商标是企业和商品知名度、信誉和质量的载体，行为人通过“消除”行为将他人的商标及其隶属商品人为地割裂开来，不仅使商标丧失了原本的识别功能，而且还严重地影响了商标宣传作用的有效发挥，扼杀了商标“增值”的可能性，应属侵犯商标专用权的行为。
通常认为，商标专用权仅仅是指商标注册人在核定的商品上使用其注册商标的权利。
其实，如同一枚硬币的正反两面，商标专用权还应包括商标注册人禁止他人未经许可在其核定的商品上不使用其注册商标的权利。
不过，对于将商标隐性反向假冒行为作为商标反向假冒行为的一部分看做是不正当竞争行为而非商标侵权行为的观点，笔者是有所保留的。
诚然，商标隐性反向假冒行为的性质中带有不正当竞争的成分，且在2001年商标法修改之前，该类行为也主要由反不正当竞争法来规制，但这并不意味着我们可以因此判定其本质为何。
为了更深刻地阐述自己的观点，笔者在这里引入知识产权重叠保护理论作为讨论该问题的基础。
知识产权重叠保护，是指知识产权所有者依据不同部门知识产权法、针对同一客体可能获得的多重知识产权保护。
从形式上而言，知识产权的权利重叠可归属于法条竞合中的
“相容竞合”情形，其法律效果在逻辑上不相矛盾，似可并行不悖j。
在此需要明确的是，该理论的引入对于这一问题的讨论是有重大意义的。
笔者所以要特别提出意义之说，是因为现今就知识产权重叠保护问题展开论述的学者，几乎都不约而同地将其范围限定在专利权、著作权和商标权之内，而排除了其他相关权利的同等“待遇”。
其中一位学者对此所作的解释为，前者(指专利权、著作权和商标权)均属于积极保护的排他性权利，由专门知识产权法予以规范；后者(指包括商业秘密权、知名商品包装装潢权、域名权等在内的其他权利)属于消极保护的合法利益，主要由反不正当竞争法予以调整。
反不正当竞争法是对专门知识产权法的有效补充，因而二者之间所产生的只是一种假象的知识产权权利竞合，并不存在知识产权的重叠保护问题。
这一解释中所谓“假象的知识产权权利竞合”，笔者认为是值得推敲的。
反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称，为了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，反不正当竞争法禁止与保护知识产权有关的假冒或仿冒他人商业性识别标志等不正当竞争行为0这个事实不但说明了该法与知识产权法存在交叉，更进一步引申出该法在对知识产权权利的保护上发挥着不容忽视的作用。
也许正像这位学者所述，反不正当竞争法相对各专门知识产权法来说，起着体系性的“兜底”效能，但我们不能仅凭这一点就得出反不正当竞争法对有关知识产权的保护不属于知识产权重叠保护理论范畴的结论。