刑事司法解释“过度化”研究

刑法司法解释的“过度化”研究――以“许霆案”为研究样本目录论文提要 (1)引言 (2)一、刑法司法解释的现状及其负面影响 (2)（一）司法解释的“过度化”，影响了法官个案解释机制的形成 (3)（二）司法解释的“过度化”，影响了刑法解释学的繁荣 (5)二、两大法系国家和地区的刑事司法实践 (6)(一)大陆法系国家和地区的刑事司法实践 (6)（二）美国的刑事司法实践 (8)三、中国刑事司法中个案解释的实践 (9)四、结束语：中国未来刑事司法指导制度的转型 (12)刑法司法解释的“过度化”1研究――以“许霆案”为研究样本论文提要:造成目前“许霆案”的困境在于司法解释的“过度化”。

司法解释的“过度化”不但制约了法官解释、适用刑法的权力，窒息了法官解释刑法的想象力，而且还严重影响了中国刑法解释学的发展，导致司法解释与刑法解释学陷入了恶性循环的“怪圈”。

在大陆法系和英美法系的国家和地区，由于没有过多司法解释的约束，法官能够根据刑法的规定或者先前的判例，结合案件的实际情况，灵活运用手中的自由裁量权，对刑法或者判例规则进行合理的解释，对案件事实进行科学的概括、归纳和总结，在司法推理三段论的指引下，目光能够不断地往返于刑法规范与案件事实之间，实现刑法规范与案件事实的对接，作出符合个案正义的刑事判决。

在今后的司法改革中，司法解释要有节制地实现“适度化”转型，加强法官个案解释的权力，鼓励法官根据自己的智慧来实现个案的合理解决，不断让法官摆脱司法解释的依赖心理。

在司法解释“适度化”的转型过程中，最高法院要通过定期公布全国各地疑难案件的刑事判决书的方式来构建起一套完善的指导全国刑事审判的案例指导制度，或者通过提审地方疑难刑事案件并公布判决书的方式来指导全国的刑事审判工作。

最高法院要更加信赖地方法院法官解释刑法的能力，并不断减少司法解释的出台，才能更好地发挥地方法院法官解释刑法的积极性，才能更好地提高法官的素质。

同时，要鼓励刑法学者加强对刑法判例的研究，形成刑法理论与司法实践的良性互动，才能推动我国刑法解释学的发展和繁荣。

（正文含注释共10702字）1本文所称的刑事司法解释，是指“两高”为解决刑事审判过程中具体适用刑法问题所做的解释，包括解释、决定、规定、意见以及个案批复。

在本文的论述过程中，主要阐述普遍性、规范性的司法解释与法官具体个案解释（法官解释）之间的关系。

需要说明的是，偶尔也会涉及个案批复、立法解释等问题；本文所称的“过度化”，不仅是指司法解释数量的过多，还指“两高”的刑事司法解释的权力过于扩张，以至于侵犯了立法权，甚至还几乎“吞没”了司法人员解释法律的权力。

本文主要论述司法解释对后者的压制。

引言一起发生在2006年4月21日的“许霆案”，由于是在2007年11月20日被判处无期徒刑而顿时成为2007年新闻媒体热衷报道的焦点，并与“华南虎照”、“艳照门”等新闻成为2007年度中国民主、法治发展史上不可忽略的公共事件之一。

当案件上诉到广东省高院之后，广东省高院2007年1月16日作出刑事裁定书，以“案件事实不清，证据不足”为由发回重审。

广州中院于2008年2月22日开庭重审。

2008年3月31日，广州中院适用刑法第63条第2款关于“特殊减轻处罚”的规定，以盗窃罪改判许霆有期徒刑五年，追缴所有赃款，并处2万元罚金，并准备上报最高法院核准。

备受关注的许霆案一审重审终于有了结果。

在宣判的第二天，一些刑法专家在《人民法院报》发表了系列文章，在某种程度上为广州中院一审判决的合法性与合理性做了一些辩护。

2据有关报道，2008年4月9日，在上诉期届满前一天，许霆坚持认为自己的行为只是民事关系上的过失，而不是刑事犯罪，应该不构成盗窃罪，重审原判决定性错误，二审应作出无罪的判决，并正式向广东省高级人民法院提起上诉。

3由于篇幅有限，本文仅以“许霆案”为研究样本，思考中国司法体制中的司法解释“过度化”问题。

一、刑法司法解释的现状及其负面影响在“许霆案”的讨论中，始终存在着各种不同的声音。

在这些声音中，有一种声音特别值得关注和警惕：强烈地要求最高法院作出司法解释或者上报请示最高法院，要求最高法院作出表态。

实际上，造成今天“许霆案”的困境恰恰是司法解释“惹的祸”。

如果没有过时的司法解释的限制，如果能够给法官4更多的自由裁量权，“许霆案”也许早就得到了合理的解决。

在中国刑事司法实践中，2参见陈兴良：《许霆案的法理分析》；张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载《人民法院报》2008年4月1日理论与实践专版；王作富：《许霆构成盗窃罪》，载《人民法院报》2008年4月2日刑事审判版。

3参见《许霆正式向广东高院提起上诉，坚称自己无罪》，载/a/20080409/001217.htm，访问时间：2008-4-9。

4在本文中，关于个案解释的主体是司法人员，包括法官、检察官、警察。

但本文主要是论述法官个案解释问题。

在行文过程中，也会用司法人员，特此说明。

司法解释犹如戴在法官头上的“紧箍咒”，无论法官如何解释法律都不能不受到“紧箍咒”的限制，法官办案更象“戴着脚镣跳舞”而无法自由地伸展自己的舞姿，从而使整个“司法舞台”变得黯然失色。

因此，解决问题的方法不是期待新的司法解释，更不是期待立法机关修改刑法，而是司法解释本身要有所退缩和内敛。

最高人民法院与最高人民检察院（以下简称“两高”）不要再过多地颁布司法解释，而是应该留给地方司法人员更大的解释法律的权力，让他们能够根据案件的实际情况，灵活运用自由裁量权，作出符合民意和法律精神的刑事决定。

自从1997年刑法修订以来，在11年的时间里，为了更好地适应司法实践的需要，“两高”先后单独或者联合发布了120多件的司法解释。

不可否认，由于中国幅员辽阔，人口众多，案件复杂，司法人员素质又参差不齐，这些司法解释的颁布确实能够很好地指导中国的刑事司法实践，统一了全国办理刑事案件的标准。

但也造成了一些负面的影响：（一）司法解释的“过度化”，影响了法官个案解释机制5的形成司法人员在解决个案问题上为什么没有过多的解释法律的权力，这固然有“错案问责”等制度因素的制约。

但笔者认为，主要还是司法解释“过度化”使然，过度的司法解释事实已经剥夺或者削弱了司法人员解释法律的权力，使得司法人员陷入了可怕的司法解释“路径依赖”当中。

这么多的司法解释中，有些司法解释显然是低估了司法人员解释法律的能力。

例如，2000年1月3日最高法院《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第1条是对刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中“妇女”的解释。

其规定：拐卖妇女罪中的“妇女”，既包括具有中国国籍的妇女，也包括具有外国国籍的妇女和无国籍的妇女。

被拐卖的外国妇女没有身份证明的，不影响对犯罪分子的定罪处罚。

什么是刑法中的“妇女”还需要解释吗？难道司法人员的智商会低到不能理解“妇女”的含义？按照这种思维走下去，岂不是刑法第232条关于故意杀人罪的规定也需要作如此的解释，需要解释刑法所称的“人”，既包括中国人，也包括外国人和无国籍的人，是不是还需要解释应否包括“外星人”呢？5关于影响和制约法官个案解释法律的权力的制度因素，详细可以参见王晓烁：《论中国法官的个案法律解释权》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期，第81－82页。

司法解释一件一件出台，影响了司法人员正常的思维判断，严重削弱了司法人员个案解释刑法的积极性，窒息了司法人员解释刑法的想象力，限制了司法人员解释刑法的空间。

在刑事司法实践中，司法人员一旦发现刑法的解释有争议的，首先想到是否有相关的司法解释，一旦发现司法解释本身也不明确的时候，于是他们就千方百计地通过“内部请示”、“层层报批”等“潜规则”(此种做法事实上已经剥夺了被告人的上诉权)来寻求上级法院的帮助，甚至通过“上报最高法院请求批复”的方式来解决眼下遇到的刑法问题。

长此以往，造成了办案法官对上级法院和司法解释（包括个案批复）的依赖，影响了法官个人的独立，阻碍了法官进行法律解释、法律推理以及法律论证能力的提高。

这充分地表现在刑事判决书的撰写上缺少一些必要的法律推理过程和法律论证理由，形成了今天在“许霆案”中，“法院判案时，从现有的判决书上看不出有任何认真、复杂的推理。

本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足”6的尴尬局面和困境。

同时，由于1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为“数额特别巨大”，结合刑法第264条的规定，盗窃金融机构三万元至十万元以上，判处无期徒刑或者死刑。

这种简单地通过盗窃数额的多少（由于经济的增长和物价的高涨，这种固定的数额更是显得不合理，以10年的数额来判断今天行为的社会危害性，显得已经非常的滞后）来判断盗窃行为的法益侵害性和危险性的司法解释，逼着长期依赖司法解释办案的法官“在适用法律时，以僵化的司法思维，盲目地遵从数字化的司法解释，机械地适用法律这种算数司法”7的可怕局面，堵住了法官个人通过手中的自由裁量权来实现个案司法正义的路径。

可见，司法解释的“过度化”，制约了法官解释法律的积极性，严重影响了法官办案的依赖思维，使得他们眼中似乎只有司法解释，而没有刑法，甚至在司法解释明显违背刑法规定的情况下，8也只能根据法律效力较低的司法解释，而6参见《专家直指银行滥用公众权力》，载《南方都市报》2007年12月24日。

关于判决书为什么要说理以及如何说理等问题，可以参见万毅、林喜芬：《从“无理”的判决到判决书的“说理”――判决书说理制度的正当性分析》，载《法学论坛》2004年第5期，第29－34页。

7参见龙卫球：《告别算数司法，请从许霆案始》，载《南方周末》2008年2月24日法治版。

8例如，2000年11月10日最高人民法院《关于》审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中许多条款就违背了刑法的规定，尤其是关于单位主管人员、机动车辆所有人、不敢适用刑法的规定。

长期以往，在无形之中不可避免地要架空了刑法的某些规定，使得刑法的某些规定变得有点形同虚设，这不利于刑法权威的维护，也不利于培养国民（包括法官）对刑法规范的忠诚与信赖，不利于刑事法治的构建。

（二）司法解释的“过度化”，影响了刑法解释学的繁荣这么多司法解释的出台，还也影响了学者解释、研究刑法的思维。

刑法不是万能，刑法条文的表述不可能真正做到非常的明确，刑法条文对社会生活的函摄不可能没有漏洞。

刑法不明确、有漏洞和缺陷并不可怕，可怕的是在发现漏洞和缺陷之后，不能通过解释的方法予以弥补，反而将漏洞越捅越大，甚至将“刑法典作为嘲笑的对象”。

这正如有学者指出: “法律的制订者是人不是神，法律不可能没有缺陷。

因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。