权力清单制度的理论与实践

权力清单制度的理论与实践公共管理罗亚苍发布时间：2015-6-5发布人：本站源自：本站作者:罗亚苍，湖南大学法学院博士生，湖南省地方税务局干部，长沙410004doi:10.3782/j.issn.1006-0863.2015.06.04[摘要]推行权力清单制度是全面深化改革的重要内容，主要功能在于提高行政效能、调控行政立法、深化行政治理、优化行政服务、推进行政公开。

权力清单制度的逻辑起点在于限制权力而非设定权力;权力清单制度本质在于，通过规范行政行为达到控制行政权力，实为行政行为清单。

具有代表性的三份清单样本因认识偏差、缺乏理论指导而存在功能、调控、权责、职能、依据、主体、运行和衔接等八个误区。

按照轻重缓急、先后有序，循序渐进、从粗到细，法律保留、程序正当，上下联动、内外有别，权权相称、权责一致，格式统一、形式固定的选择路径推进，方能让权力清单制度迸发出制度生命力。

[关键词]权力清单制度;政府职能;行为清单[中图分类号]D601[文献标识码]A[文章编号]1006-0863(2015)06-0029-06推行权力清单制度，是全面深化改革的重要内容。

实践中，由于缺乏必要理论指导，易发生制度变形、功能走样;有必要正本清源，从理论上及时回应，牵引权力清单制度回归法治轨道科学运行。

一、应然张力：功能定位和逻辑起点(一)功能定位：行政自觉优位法律强制广推权力清单制度，是从中央到地方自上而下施行的政府内部的自觉行动，是一次深具中国特色的行政管理色彩强于法律强制要求的自我变革。

首先，推行权力清单制度是提高行政效能的重要方式。

行政效能强调数量与质量、功效与价值、目的与手段、过程与结果的统一。

[1]公布权力清单目录，有利于明确权力边界，增强组织内部的协调性和外部的遵从度，部门内外达成共识，一定程度上可减少不必要的摩擦冲突，降低行政管理和运行成本，提高行政效能。

其次，推行权力清单制度是调控行政立法的必要补充。

20世纪以来，一般性、抽象性的根据、基准由法律来规定，而具体性、实质性的内容则委托给行政立法，“框架立法”越来越多。

[2]立法权被分割、转授，而道德约束相对软性和政府部门有限理性等极易导致部门利益化，在阳光下晾晒权力并进行制度化运作，倒逼立法良性，是对行政立法天然缺陷的自我修复。

再次，推行权力清单制度是深化行政治理的突出体现。

国家治理能力和治理体系的现代化，关键是制度现代化。

要培养和增强制度自信，就必须尊重制度形成规律并厉行制度创新。

制度的发生、形成和确立是在人类历史长河的消逝和人类活动沉积的双重结果。

[3]广推行权力清单制度，是一次崭新的行政实践，是具有开拓意义的制度创新，必将为国家治理体系注入行政治理的强大内生动力。

第四，推行权力清单制度是优化行政服务的内在要求。

美国“重塑政府运动”三原则：顾客导向原则主要是解决思想观念即“为谁服务”的问题;竞争导向、结果导向原则主要是解决程序和实际效果即“如何服务”的问题。

[4]在职权法定基础上，用行政手段编织权力的制度笼子，并着力规范权力运行轨迹，进一步解决“权为民所授、权为民所用、如何为民用、如何让民满意”的问题，最终达到优化行政服务的目的。

最后，推行权力清单制度是推进行政公开的应有之义。

在美国，公开公正成为民主程序一个不可或缺的部分，让阳光照耀所有重要行政决策的过程，可激励政府机关更高质量达成行政目标。

[5]行政公开包括：行政立法和政策公开、执法行为公开、行政裁决和行政复议行为公开以及行政信息、情报公开。

[6]公开以权力依据、类型、数量和运行程序为核心内容的权力清单，既是公权的自我约束，也饱含对私权的尊重和敬畏，一定程度上明晰了公私权力(利)的界限。

(二)逻辑起点：限制权力而非设定权力权力清单制度的逻辑起点，在于限制权力而非设定权力，通过行政层级的内部管理方式进行梳理汇总并分类公布，具有“示范性、规范性、公示性、工具性、变动性”[7]等特性，在权力制约制度谱系中展示了四个维度。

1.权力清单应是伸缩有为的指向标。

一般来说，行政职能和行政权力行使包含积极和消极两个指向，即：依法作为和依法不作为以及应当依法行为而消极未作为。

从对相对人的影响看，尽管大多数行政行为是赋予义务或限制甚至剥夺权利即侵益性行为，但某些行政行为赋予当事人权利或减免其义务即授益性行为。

[8]20世纪行政国家的产生，源于国家行政职能的增加和行政权的扩大，意味着社会经济发展所必需的秩序的确立和保障，也意味着个体的自由和权利受侵害的威胁性和可能性增大。

[9]2.权力清单应是动静结合的刻度尺。

从形式看，权力清单一经公布便成为静态，而从内容看，权力清单目录中的权力范围、数量和类型等则是动态的。

国家治理是个综合体，在发展过程中，国家权力、社会权力等多种治理力量此消彼长、相互渗透或转化扩张;国家管理领域、范围和事项随着经济社会发展不断发生变化;而且立法不可能事前对所有权力进行事无巨细的明确授权;加之法律具有滞后特性;并且制定的法不一定是良法等等，因而公布权力清单不能是得一劳永逸之功，而应实施动态管理。

3.权力清单应是松紧有度的调节阀。

权力清单能将行政权力“一网打尽”吗?从管理学的角度看，制度成本与制度收益是一对矛盾，一项制度的有效性某种意义上应遵循“木桶理论”，将有限成本规制最可能肆意滥为的权力比不顾制度成本更为有效。

从行政权的属性看，行政裁量和权力滥用是一对矛盾，“自由裁量意味着在在合理意志范围内，符合法定要求并服务合法目的采取行动”[10]，这样的行政行为即具有公定力、执行力和拘束力。

4.权力清单应是公私分明的警戒线。

行政实现的是公共利益，[11]任何行政行为都是从其所欲实现的公共目标中获得强制力和价值。

[12]行政权力与公共利益密切相关，一方面这些特殊权利维护国家的普遍利益和法制，归入国家的普遍利益和法制之内;[13]另一方面，政府管制服务公共利益的程度和对公共利益的增进是国家管制活动正当性的基本原因。

[14]这也意味着行政权力的拥有和行使都必须以公共利益为出发点和落脚点，未经授权不得进入社会自治、公民自治的私人领域、非为公共利益不得侵犯私人合法权益。

二、制度本质：最优选择和行为清单(一)行政行为承载行政权力：退而结网的最优选择行政行为是行政权力的外在载体，通过规范行政行为达到控制行政权力，是退而结网的最优选择。

1.学理上，行政权力内涵界限难以清晰界定。

首先，行政、公共行政、行政行为、行政权力和行政职权是含混夹杂的综合概念，甚至在一定意义上互用或混用，对行政权力作出非此即彼且最令人信服的惟一性诠释，难度很大甚至难以进行，因而直接编织关住行政权力的“制度笼子”并不可行。

有学者将行政和权力互用，认为行政，就是执行和实施法律的权力。

[15]有学者将行政等同于为行政行为，认为其目的旨在完成更为技术性的与重复出现的、细节性的、区域性的任务。

[16]还有人按照行政活动的范围和性质将公共行政区分为消极定义和积极定义。

前者指立法和司法之外的活动;后者区分为实质意义、形式意义和组织意义等三种公共行政。

[17]其次，行政权力与行政职能、行政职权的内涵和界限不易界分。

主流观点认为，权力是依法赋予国家机关及其工作人员的职权并从而具有的处理公务的资格和能力。

[18]按照组织机构行使的不同权力大体区分，法律终极的权力是国家强制权力。

[19]行政并不仅限于执法，而且也包含了立法和司法职能的意味，实质是一个集立法、执法、司法三权于一身的复合体。

[20]有学者总结，行政职权包括决策权、执法权、任免权、外交权、军事指挥权、紧急状态权、刑事特免权以及其他权力。

[21]相应的，行政权在结构上也分为决策、执行和裁判等不同部门。

[22]行政职能，行政管理学和法学的定义并不相同。

行政管理学上，行政职能是行政机关的基本职责和功能作用，主要涉及管什么、怎么管、发挥什么作用的问题。

其基本职能包括政治、经济、文化和社会服务职能，运行职能包括决策、组织、协调和控制职能。

[23]法学上，行政职能除了立法职能和司法职能外，还包括全部行政权力;具有剩余的特征，从制定广泛的政策到对日常事务事无巨细的管理，都是行政职能的行使范围。

[24]2.实践中，行政行为和行政权力不能剥离从行政实践看，行政权力与行政行为相伴相随，行政行为是行政权力的载体，“无形的”行政权力只有通过“有形的”行政行为来体现;静止状态的权力不具有危害的现实性，运动状态的权力才是利害并行的“双刃剑”;行政权力数量的多少和有无通过行政行为外化出来，行政行为的效力直接反映行政权力的运行效果，无权或不正当行使行政权力的行为应属无效，反之行政行为无效、被撤销等意味着行政权力越位、失位、越界，因而规范行政行为是约束行政权力的最好抓手，通过规范行政行为，以间接方式达到规范行政权力的直接效果。

(二)行为类型规范权力类型：名为权力清单实为行为清单将行政行为抽象成不同的类型，具有理论与实践的双重意义;也是规范行政权力类型的基础工程。

一般来说，行政行为分为抽象行政行为和具体行政行政。

抽象行政行为，即行政立法权。

具体行政行为，分为行政司法行为、行政执法行为和行政救济三大类;行政司法行为细分为行政调解、行政裁决和行政仲裁;行政执法行为则分为行政决定、行政确定、行政许可、行政裁定、行政处理、行政处罚、行政征收等;行政救济分为行政法制监督、行政复议、行政赔偿和行政补偿。

[25]从各地推行权力清单制度实践不难得出这样的结论：权力清单其本质是，将行政权力置换为行政行为，按行政行为类型规范行政权力类型，名为行政权力清单实为行政行为清单。

三、实然局限：实践试错和症结剖析(一)实践试错：权力清单暴露内在瑕疵限于篇幅，本文仅对出台较早、反响较好、传播较广的浙江、江苏、安徽权力清单模板进行比对、分析和评判。

1.三张清单样本(1)浙江模式：部门清单汇总2014年6月25日，浙江发布了省级政府权力清单，有关媒体报道是全国首张权力清单。

(a)按类型：行政许可、非行政许可审批、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励和其他行政权力;(b)按部门：省发改委、省经信委、省教育厅等42个部门;(c)部门权力分为：省级保留、市、县(市、区)属地管理、共性权力、审核转报等四种权力。

[29](2)江苏模式：改进的部门清单汇总2014年11月，江苏省在省编办门户网站上汇总公布了省政府部门权力清单，各部门权力清单可分项查询。

(a)按类型：行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政奖励、行政确认、行政裁决、行政征用和其他;(b)按部门：省发改委、省经信委、省教育厅等51家单位。

(3)安徽模式：总清单+部门清单2014年10月31日，安徽省人民政府公布了该省政府权力总清单，同时还公布了部门清单。