举证与民事审判方式改革

举证与民事审判方式改
革
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举证与民事审判方式改革
一、举证制度与民事审判方式的联结
从狭义上理解民事审判方式或许仅能指民事庭审方式，但从广义上讲，它却代表着整个民事诉讼模式。

在人类历史上，民事诉讼模式从野蛮走向理性的每一步，无不伴随着举证制度的变革。

举证制度的发展不仅是民事审判方式抑或民事诉讼模式改革的重要内容，而且也是重要标志。

在等级分明又残酷的奴隶社会，一方面民事诉讼带着原始人“同态复仇”的血腥残余，诉讼主体不平等，民、刑诉讼程序也不区分。

在证据上，口供成了定案的唯一根据，举证往往成了债权人为了获取口供而对债务人实施的人身残害。

(柴发邦主编《民事诉讼法学新编》法律出版社1992年6月版第23页。

)另一方面，古罗马时期发达的个体商品经济，产生了严格的形式主义诉讼程序，罗马法学家关于举证及举证责任的智慧火花形成了“谁主张，谁举证”原则的雏形;封建专制制度下的欧洲中世纪“粗俗的蛮族法”及教会法增加了诉讼程序的神秘与武断色彩，采用纠问主义的审判方式，神明裁判和法定证据制度盛行，书证有极高的证据效力，宣誓证言和司法决斗一度是最常见的举证证明方法;罗马法的复兴及工业革命带来了18、19世纪的法典编篡运动，以理性主义及自然法思想为哲学基础，民事诉讼模式发生了根本革命，“从仪式化、教条化、武断性向实用、有效和民主方向发展。

”(顾培东着《社会冲突与诉讼机制》成都出版社1991年3月版第55页)辩论主义取代了纠问主义。

相应，当事人已不再是审判的客体，当事人举证不仅是诉讼权利，而且也是法官裁判的基础，行为责任按“谁主张，谁举证”的原则在原、被告双方之间分担大致均衡。

事实真伪不明时举证责任及其分配已成为举证制度的核心原理。

现代西方资本主义国家的民事诉讼模式是建立在其高度发达的市场经济基础上的，尽管各国的法律渊源及文化传统不同带来了一些民事诉讼法律制度在形式上的差异，但是，为了适应其发达的市场经济对主体的平等性、开放统一性及高度竞争性等内在必然要求，无不抛弃了中世纪纠问主义模式，采用了当事人主义审判方式。

在对待举证问题上，都是由当事人来确定审判的对象并提出证据，法院只能根据当事人提出的事实和证据作出判决。

在结果责任的分担上，一般都采用“谁主张，谁举证”的原则，而以举证责任倒置为例外。

长期以来，仅在形式上以庭审方式是当事人交叉询问还是法官职权询问方式为标准，把英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼区分为当事人主义和职权主义两种模式，这实际上是一种误解。

(白绿铉着《美国民事诉讼法》经济日报出版社1996年7月版第2页。

)相反，与高度的计划经济体制相应建立起来的前苏联民事诉讼模式，根据对绝对诉讼真实追求的理念，体现了国家对民事诉讼的全面干预，被有的学者称为绝对职权主义的民事诉讼模式。

(张卫平《绝对职权主义的理性认知》载《现代法学》1996年第4期)在对待举证问题上，一个突出的特征就是允许法院甚至检察机关拥有当事人主张以外全面搜集和提出证据的权利，在主张事实最终真伪不明时，当事人也不一定承担败诉风险。

举证制度的变化，不仅是不同历史时期特定的民事诉讼审判方式下的产物，反过来，它通过配置控、辩、审三方在诉讼证明上的权利、义务的杠杆作用，促进或制约着民事诉讼审判方式的有效运行，进而影响诉讼公正和效率两大基本价值的实现。

二、我国民事诉讼举证制度的理论和实践误区
新中国的民事诉讼理论和实践是在继承前苏联的模式基础上吸收“马锡五审判方式”的经验建立起来的，长期以来，单一封闭的计划经济体制下的社会生活和冲突方式为其提供了存在的合理性。

十一届三中全会后改革开放的结果使1991年民事诉讼法
的重大修改成为必然，但是，那次修改毕竟是在“有计划商品经济”的体制背景下进行的，未能沐浴小平同志1992年南巡的春风，预见“社会主义市场经济”这一社会体制的结构性变化及其带来的社会生活巨变的需要，或多或少地带有“计划经济”的遗风。

因此，作为民事诉讼核心的现行的民事诉讼举证制度也同样存在理论和实践误区。

归纳起来主要有以下四个方面：
1.关于举证责任的概念。

长期以来，理论和实践上都偏重于从行为责任的角度去认识举证责任，或者把举证责任中行为责任与结果责任等量齐观，从而未能把握举证责任的实质。

这是举证责任理论研究的最大误区，带来的最直接的立法缺陷是民事诉讼法第64条的规定，使真正的举证责任制度难以建立。

2.关于当事人举证与法院取证的关系。

一方面，关于当事人举证方式的认识上存在误差，没有把当事人间接举证视为其履行行为责任的一种方式，而法官依职权调查证据只是保障当事人间接举证最终实现的救济手段。

相反，把法院查证视为与当事人举证并存的一种举证方式，得出法院也有“举证的义务”或者“证明责任”的结论。

(常怡主编《新中国民事诉讼法学研究综述》长春出版社1991年11月版)另一方面，仅从现行诉讼体制下当事人存在一些客观上的收集证据障碍出发，否定对举证制度进行改革的必要。

吴军辉、刘杰《现行民事诉讼法框架下“辩论式”诉讼的非可行性》载《现代法学》1996年1期)其结果是实践中“谁主张，谁举证”一般原则难以落实，重新回到当事人举证与法院查证两相不清的老路上去。

3.关于举证与裁判关系。

举证责任只能是当事人负担的责任，它不仅使法官作为中立的裁判者成为可能，也必然要求法官的裁判要受当事人举证的制约。

然而目前民事诉讼理论和实践中的一大误区是：没有把举证制度与辩论主义原则相结合，而往往仅视举证为查明案件事实方便的需要，不是当事人对案件事实真实所负的责任，却倒
成了当事人对法官的义务。

而法官则可以超脱于当事人举证之外，另行收集证据甚至认定事实。

这必然挫伤当事人的积极性，使民事诉讼成了“话剧表演”。

4.在举证责任分担上，没有看到举证责任分担是跨越实体法和程序法的“两栖”问题，习惯于用一个同一的原则去套一切民事经济案件，机械地适用“谁主张，谁举证”的原则。

亦即对举证责任分担的共性及相应的宏观原则关注的多，而对不同类型案件举证责任分担的个性及相应的微观上具体分担研究关注的少。

例如，尽管目前理论和实践中都对特殊的侵权案件实行“举证责任倒置”达成了共识，但这类案件中不同事实的举证责任应按不同原则分担却鲜有细分。

又如，对当事人不能自由处分的、与人的身份权有关的案件、适用特别程序的案件往往不适用举证责任分担原则问题等也无人问津。

三、完善我国民事举证制度的若干构想
社会主义市场经济是建立在法治的基础上，利用市场竞争实现社会资源的合理配置，主体的平等、开放统一，公平竞争是其内在的必然要求。

同样，与现代发达的市场经济体制相适应的现代民事诉讼审判方式也必然要求给予主体在诉讼中平等、充分的发言机会，公平、迅捷地展开诉讼竞争，在设计诉讼程序时，既防法官恣意又留有合理的裁量余地情况下，吸收两造的合理不满，求得排解冲突的各方分歧最小的判断和解决方案。

我国民事举证制度理论和实践误区，与现代民事诉讼发展规律相悖，阻碍了诉讼程序法制化、民主化、现代化进程，它必须改革，在现行法的修改尚需时日的今天，民事审判方式改革为我们提供了实验园地。

1.在民事诉讼法中规定举证责任的全部内容，建立起真正的举证责任制度。

将64条第一款修改为：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事实于辩论终结时仍真伪不明，主张该事实的当事人应当承担不利后果。

”将《意见》第76条关于举
证责任倒置的规定作第二款规定。

在现行法没有修改时，审判实践中照此裁判，才能真正落实“谁主张，谁举证”的原则。

2.在民事实体法和司法解释中对发生诉讼时举证问题作出规定，以减少在诉讼中出现事实最终真伪不明的现象。

(1)实体法可以直接规定特定事实由哪方当事人承担举证责任，如特殊侵权行为中过错和因果关系事实，或者利用直接的法律推定规范举证责任。

如德国民法第484条规定“在担保期内发现主要瑕疵者，推定在危险移转于买受人时瑕疵已存在。

”我国最高人民法院也有死亡时间的推定等司法解释。

(2)对某些民事法律行为的形式如借贷、赠与、保管等，应逐步倾向于书面形式而采严格的态度;(3)对某些法律行为的证据作出规定，主要是强调公证文书的证据效力。

3.逐步确立举证时效制度，庭前交换证据副本及庭前听证制度。

原则上证据必须在庭审前向法庭提交，庭审阶段不允许提交新的证据;由独任法官和主审法官主持召开庭前听证会，由当事人之间互相交换证据以确定诉讼焦点和法庭需质证的范围。

由当事人确定无争议的事实和证据，听取当事人所争议的事实并审核有异议的证据，指导当事人进一步举证和确定根据当事人的申请和提供的证据线索需要主张法院依职权收集证据的范围。

上述作法也是各主要国家通行的做法和规定。

4.修改民事诉讼立法，保障证人如实提供证言，为当事人举证提供客观的条件。

无论古今中外，证人证言在证据制度中都占有最重要的地位。

现代各国民事诉讼法关于证人资格、证人的权利、义务、证人证言的排除、采信等都有详尽的规定。

我国民事诉讼法尽管规定除证人确有困难可以提供书面证言外，都有义务出庭作证。

但对证人的权利(如经济补偿等)也少有规定，造成权利、义务一手软，一手硬。

另外，对证人(自然人)拒绝履行出庭作证义务的法律责任和强制措施也没有规定。

客观上形成了
民事诉讼当事人“取证难”现象。

因此必须在立法上解决证人资格、证人的权利、义务以及证人证言的效力规则等问题。

限于篇幅，已不是在此能进一步讨论的了。