正确认识商品房认购书的法律效力及定金

正确认识商品房认购书的法律效力及定金

预约的目的在于因有事实或法律上的障碍，暂无订立主契约时，约定将来订立一定合同；目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合同而非实践性合同，不受要物约束。

关于认购书

一般认为，商品房买卖认购书（以下简称“认购书”）是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约

前所签订的意向性法律文件，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认；（其内容一般包括：1。主体双方的基本信息2。房屋基本情况如：坐落位臵、房屋面积等）3。房价款及单价、折扣等4。付款计划5。签署契约时限等注意、说明事项。

对认购书的性质有不同的观点，一种观点认为：认购书是商品房买卖合同（以下简称“买卖合同”）的补充协议，不是一个独立合同；另一种观点认为签订认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于买卖成立前契约阶段——即使双方当事人完全履行认购书权利、义务，仍需双方另行签订预售合同或现房销售合同，其性质为预约合同，是独立有效的合同；还有一种观点认为认购书为附条件的买卖合同，认购书约定的合同内容为买卖合同所附条件，如:以认购书约定内容作为签订正式买卖合同的附件，我个人认为，认购书为买卖合同的预约合同，是独立合同较为妥当，也更符合实务。

在学理上，认购书属于“将行谈判的预约”，尽管其中约定了交易的一些具体内容，但双方仅承担继续谈判直至达成最后本约的义务，其特征：1、当事人要对违反诚信谈判义务而不能达成本约的行为承担责任；2、当事人如果尽到诚信谈判义务即使达不成本约，也不承担责任；其属诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用之特征对于预约尤其明显和重要，其标的是当事人为将来订立本约而谈判；此外，还必须具备书面形式，许多国家

对预约合同的确定性要求不尽相同，但规定均应包含将来订立本约的基本条件和基本内容。

不过，实际从狭义上讲认购书是可以在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，但尚未取得预/销售许可证期间（类似于内部认购）内签订，预约的目的在于有事实/法律上的障碍，暂未订立契约时，约定将来订立一定合同，目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合而非实践性合同，不受要物约束。

认购书的不详细、不具体对开发商有利——因为“倘将来系依所订立之契约履行而无须另订立本约者，纵名为预约，仍非预约。”而具备《商品房销售管理办法》第十六条内容——明确、具体、详细（尽）、条款齐备，就可认为无事实法律上的障碍，而且也没必要在已无事实法律上的障碍情况下按照存在事实法律上的障碍情况要求来

操作），否则构成欺骗欺诈(因约定与事实（严重）不符，此时就没有签订预约的必要，即由诺成性合同转化为实践性合同。而开发商这样做是为更最大限度约束业主而签订买卖合同预留一手，实乃高明也！（连环之计）

有关定金问题

从学理上解释，定金有5种：1、立约定金——用以担保合同订立而交付的定金2、成约定金——以定金的支付作为合同成立或生效要件3、违约定金——为履行合同的担保而设立之定金4、证约定金——为证明合同的订立而支付的定金5、解约定金——用以作为保留合同解除权的代价的定金。认购书中常出现“订金”、“押金”等字眼，不能将其一概认定为法律意义上定金。“订金”虽不是法律上“定金”，但经常使用，一方违约，另一方无权要求双倍返还。若认购书上记明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约，定金或押金不退还；出卖人违约双倍返还定金或押金，那么此时定金和押金即具有定金性质，认购书

的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。

当事人不能就商品房买卖合同协商一致，是否可以推论是一方当事人拒绝订立主合同呢？是否均应适用立约定金罚则规定呢？若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认定是任何一方当事人违反预约合同拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。其他不可归责于双方当事人的原因也可导致双方当事人免责。如签订认购书后。开发项目被政府行政决定取消或缓建，开发商主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，总之，因不能归责于买卖合同双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可。

定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现，缔约过失责任——在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失（因签订认购书之故已发生费用，并放弃众多其他机会的损失），依法应承担之民事责任。

适用定金罚则后，守约方能否再主张赔偿损失呢?我认为守约方的请求应予酌定支持，根据《合同法》t42：当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失，应当承担赔偿责任：1，假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与合同订立有关事宜或提供虚假情况；3、其他违背诚实信用原则的行为。认购书是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来讲，造成的损失只能是机会的损失，应当承担《合同法》t42项下所规定缔约过失责任，缔约过失责任赔偿的是守约方信赖利益的损失，（信赖利益，通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效却因无效或撤销的结果所承受的不利益，又称消极利益或消极合同利益）信赖利益赔偿的结果如同合同未曾发生一样。据此，守约方

可以要求违约方赔偿其在订立此认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。

当对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但尚不具备预售条件，尚未取得《商品房销售许可证》，应当说此时开发商已具备签订认购书即预约合同的条件，在认购书中可以对商品房销售的核心条款作出约定，待条件成熟时即可签订正式的商品房销售合同（即本约）。条件不成熟到条件成熟的时间段即为签约期限——如7天（例准备首付款及有关资料等，开发商准备签约之相关准备工作）。

《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》两种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制，前者属强制性规范，后者属任意性规范。预约——属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴，而本约之双方应承担之责任、义务是合同义务。预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行；预约系债权上的契约，其标的即系主契约之订立行为，自不能根据预约诉请履行，为主契约之义务，如以处分行为为标的时则非契约。预约之目的在于有事实或法律上障碍，暂时无法订立主契约时，事先对当事人加以约束。倘将来系依所订立之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。履行预约合同的过程即是克服“事实或法律上障碍”的过程，预约合同履行完毕，“事实或法律上障碍”即不存在，填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同，预约转化为本约。我公司项目都是取得预售或销售许可证后才签订正式认购书的，从狭义上讲，预约已不属必要；当然，即使“不存在事实或法律上障碍”，也可签订预约，再行签订本约，这也是开发商常采用的手段，以此更多、更好地约束业主使其按时签订本约。

关于认购书的效力是否以取得商品房预售或销售许可证为必要条件，有的认为是必要条件，有的则持相反观点。我认为，认购书签订的根本原因在于签订正式的预售合同存在事实法律上的障碍，只有这些事实或法律上的障碍消除后才得以签订正式的预售合同，且这些事实法律上的障碍，合同双方当事人是可以预期消除的。（预售或销售许可证未取得之前只能签订“内部认购书” ，此时不宜收取“定金”,若收取,当认购人提出退订的,开发商应予退订,返还定金）双方在签订认购书时根据开发商当时的条件,可以合理预测到许可证的取得,因此,未取得商品房预售销售许可证,认购书未必无效.其实,即使签订正式的预售合同时未取得商品房预售销售许可证,只要在起诉前取得的可以认定有效.《高法解释》t5:商品房认购、订购、预订等协议具备商品房销售合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的（即使未交首付款，只交定金），该协议应当认定为商品房买卖合同。该条解释及时解决了以往实践中对认购书性质的困惑。实践中如果认购书缺失了其中几项，认购书是否还可以直接认定为预售合同呢？1、通常认为除《商品房销售管理办法》（以下简称《办法》）t16后三项外其他各项原则上不能缺失，否则不应认定为买卖合同。因为买卖合同的标的物，即商品房是有特殊性的，买方最直接的目的在于对房屋所有权有效地完全行使，而《办法》前10项内容恰是产权人行使所有权之必备条件，否则买方将无法圆满地对商品房占有、使用、收益、处分。2、出卖人已按约定收取购房款，这里的购房款包括全部购房款也包括部分购房款。其实从法理上讲，只要具备第一个条件，就应认定为正式的买卖合同。因为，只要合同条款齐备，不存在事实法律上的障碍，无论合同名称如何，都应认定为本约无须附加实际履行内容。本条规定“出卖人已按约定收取购房款”作为买卖合同成立要件

之一，主要是考虑到我国当前商品房买买的实际情况，商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订买卖合同的条款，尽管认购书具备本约内容，且合同当事人的真实意思是签订预约合同，以这种从认购书内容和开始实际履行两个标准来认定认购书为正式商品房买卖合同的方式区分预约与本约，符合我国商品房销售市场的实际情况，也利于对认购书认定上的统一性。

作者：兰州大学工商管理硕士，中国政法大学法学学士，工作单位：南

方都市报深圳地产部