张明楷解读拐卖妇女、儿童罪罪

拐卖妇女、儿童罪(一)拐卖妇女、儿童罪的概念与犯罪构成拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。

本罪是选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪。

1.构成要件的内容为，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。

(1)行为对象仅限于妇女与儿童，既包括具有中国国籍的妇女与儿童，也包括具有外国国籍和无国籍的妇女与儿童。

被拐卖的外国妇女、儿童没有身份证明的，不影响本罪的成立。

妇女包括真两性畸形人和女性假两性畸形人。

儿童是指不满14 周岁的男女。

出卖捡拾的婴儿的，成立拐卖儿童罪。

拐卖已满14 周岁的男性公民的行为，不成立本罪，符合其他犯罪构成的，可按其他犯罪论处。

问题是，出卖亲生子女或者所收养的子女的行为，是否成立本罪?根据最高人民法院1999 年10 月27 日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会2000 年 3 月20 日联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知} ，以营利为目的，出卖不满14周岁子女，情节恶劣的，应以拐卖儿童罪论处。

出卖14 周岁以上女性亲属或者其他不满14 周岁亲属的，以拐卖妇女、儿童罪论处。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010 年 3 月15 日《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见（本节以下简称《意见》)指出"以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处……对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。

"(67) 上述三个司法解释的内容虽然不完全一致，但基本精神相同。

特别是后两个解释，均将营利、获利目的作为出卖亲生子女的行为构成拐卖妇女、儿童的主观要素。

本书认为，只要是将子女作为商品出卖的，就应认定为拐卖妇女、儿童罪。

第一本罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪，出卖者是否具有获利目的，并不影响其行为是否侵犯了被出卖者的人身自由与身体安全。

第二，在法定的出卖目的之外，另外添加获利目的，并无必要。

第三，出卖者与被出卖者之间具有父子、母子关系，也不影响对被出卖者人身自由与身体安全的侵害。

第四，既然出卖14 周岁以上女性亲属或者其他不满14 周岁亲属的，应以拐卖妇女、儿童罪论处，那么，出卖亲生子女的，更应以拐卖妇女、儿童罪论处。

本书也赞成《意见》中"迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费'、‘感谢费'的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处"的结论。

但是，这种行为之所以不成立拐卖妇女、儿童罪，是因为其本身就不是出卖行为，而不是因为没有获利目的。

反之，明知对方没有抚养目的或者没有扶养能力，仍然将亲生幼儿交付给对方以获取一定对价的，就应认定为拐卖儿童罪。

(2) 行为内容为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童。

拐骗是指以欺骗、利诱等方法将妇女、儿童拐走;以出卖为目的"收养"子女的，属于这一类。

绑架是指使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持、控制妇女、儿童;以出卖为目的强抢儿童的，属于这一类。

收买是指以金钱或其他财物买取妇女、儿童。

贩卖是指出卖妇女、儿童。

接送是指为拐卖妇女、儿童的罪犯接收、运送妇女、儿童。

中转是指为拐卖妇女、儿童的罪犯提供中途场所或机会。

此外还包括偷盗婴儿的行为。

只要实施上述其中一种行为的，就构成本罪。

同时实施上述几种行为的，或者既拐卖妇女、又拐卖儿童的，只构成一罪，不实行数罪并罚。

(3) 行为主体没有特殊要求。

医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。

明知他人系拐卖妇女、儿童的"人贩子"，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，居间介绍的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。

明知他人拐卖妇女、儿童，仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的，以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。

有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的，对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处·一个行为同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的，择一重罪论处。

(67) 该《意见》指出"具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处: (1)将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的; (2) 明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送'给他人的; (3) 为收取明显不属于‘营养费，感谢费'的巨额钱财将子女‘送'给他人的;(4) 其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养'行为的。

"(4) 由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体安全的犯罪，所以，如果行为得到了妇女的同意，就阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处。

例如，征得妇女同意，将妇女带往某地使之成为人妻的，即使从对方收受了财物，也不应认定为"拐卖"行为。

再如，行为人征得妇女同意，将其介绍至卖淫场所，获取组织卖淫者给付的介绍费的，只能成立协助组织卖淫罪，而不成立拐卖妇女罪。

但是，拐卖儿童的，即使征得儿童同意，也成立拐卖儿童罪。

2. 责任要素除故意外，还要求以出卖为目的。

出卖目的不等于营利目的。

为了报复他人而贩卖妇女、儿童的，成立本罪。

至于行为人实施拐卖妇女、儿童的行为后实际上是否获利，更不影响本罪的成立。

在共同犯罪案件中，没有出卖目的的人认识到他人具有出卖目的，并加担拐卖妇女、儿童的行为的，成立本罪的共犯。

(二)拐卖妇女、儿童罪的认定1.借为男女双方做婚姻介绍人的机会，向其中一方或双方索取财物的行为，不成立拐卖妇女罪。

介绍收养儿童索取财物的行为，不成立拐卖儿童罪。

此外，需要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。

对此，应通过审查将子女"送"人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，进行综合判断。

2. 行为人与妇女通谋，将该妇女介绍与某人成婚，获得钱财后，行为人与该妇女双双逃走的(俗称"放鸽子" ) ，是共同诈骗行为，不能认定为拐卖妇女罪;如果诈骗数额较大，应以诈骗罪论处。

此外，有的行为人以介绍对象为名，获取他人钱财后便携款携物潜逃的，也只能认定为诈骗行为，不构成本罪。

3. 拐卖妇女、儿童罪包括以出卖为目的"绑架"妇女、儿童的行为，但这里的"绑架"与绑架罪中的"绑架"只是客观行为相似，但责任要素不同:拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的(以妇女、儿童当作商品出卖的目的) ，绑架罪以勒索财物或满足其他不法要求为目的(将被害人作为人质的目的)。

当然，不能绝对排除一个行为同时触犯这两个罪名的情形。

4. 己满14 周岁不满16 周岁的人拐卖妇女、儿童的，不成立犯罪;但是，如果在拐卖妇女、儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的，应以强奸罪论处。

5. 拐卖妇女、儿童又组织、教唆被拐卖的妇女、儿童进行犯罪的，以拐卖妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。

《意见》规定"以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。

"这一观点可能借鉴了刑法第241 条第5 款的规定。

但是，第241 条第5 款属于法律拟制(将数罪拟制为一罪) ，只适用于被拟制的场合。

所以，本书认为，对上述行为应当以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪实行并罚。

6. 拐卖妇女、儿童罪的既遂标准，应具体分析。

以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内，即为既遂。

中转、接送行为，要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由其他共犯人实施，故依然应适用上述标准。

但是，出卖捡拾的儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。

(三)拐卖妇女、儿童罪的处罚根据刑法第240 条的规定，拐卖妇女、儿童的，处 5 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金。

拐卖妇女、儿童有下列情形之一的，处10 年以上有期徒刑或者元期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产: (1)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;(2) 拐卖妇女、儿童3 人以上的; (3) 奸淫被拐卖的妇女的; (4) 诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(5) 以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的; (6) 以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;(7) 造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(8) 将妇女、儿童卖往境外的。

一般认为，其中的(3) ，是指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女(包括幼女)性交的行为。

不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。

但本书认为，如果与妇女(不包括幼女)的性交行为不具有强制性，则应排除在外;否则便形成了间接处罚。

在拐卖过程中轮奸妇女的，要区分两种情形:如果能评价为拐卖妇女罪的情节特别严重，则以拐卖妇女罪论处;如果不能评价为拐卖妇女罪的情节特别严重，则应以强奸罪与拐卖妇女罪实行并罚。

由于(3) 与(4) 仅将奸淫行为与引诱、强迫卖淫的行为规定为法定刑升格条件，所以，拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，构成其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。

其中的(7) ，是指由于拐卖妇女、儿童的行为，造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果。

但是，如果对被害人进行故意杀害、伤害，则应当将故意杀人罪、故意伤害罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。

拐卖妇女、儿童罪大多以共同犯罪的形式实施。

根据《意见》的观点，对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯，应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，参与拐卖的人数、次数，以及分脏数额等，准确区分主从犯。

对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯。

对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件，或者进行居间介绍，起辅助或者次要作用，没有获利或者获利较少的，一般可认定为从犯。