法理学 第六章
张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(6-10章)【圣才出品】
第六章法律体系6.1复习笔记【知识框架】【考点难点归纳】考点一：法律体系概述（见表6-1）★★★表6-1法律体系概述考点二：法律部门及其划分标准（见表6-2）★★★表6-2法律部门及其划分标准考点三：中国特色社会主义法律体系★★中国特色社会主义法律体系可以划分为九个主要法律部门：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、环境资源法、军事法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。
6.2课后习题详解1．如何理解法律体系的概念和特征？答：（1）法律体系的概念法律体系即法律规范的体系，又称“法的体系”或“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
（2）法律体系的特征①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。
法律体系是一个主权国家的法律构成的整体，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。
②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。
其作为一个“体系”，内部构成要素是法律部门，并且，法律部门是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。
这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。
③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。
门类齐全是指在一个法律体系中，在宪法的统摄下，调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备，不能有缺漏；结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等的严密结构；内在协调是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。
④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
从终极意义上讲，法律体系是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况，因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的；但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等作用，由此世界各国的法律体系呈现出不同的模式与形态。
《法理学第六章》PPT课件_OK
2021/8/29
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• 原籍奥地利的美国法学家凯尔森(Hams Kelsen)认 为：
• 法律渊源——不仅用来指习惯和立法（广义）这
两种创造法律的方法，而且也用来说明法律效力
法 理
的理由，尤其是最终理由；因而基础规范是法律
学 的渊源，任何“高级”法律规范就是“低级”法
• 在现今中国，外国法营业员由于应成为一种法的渊源在经济和文化 一体化的情形下，中国需要接见和参酌外国法特别是经济文化发达
国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法
的渊源。
• （5）理论学说特别是法律学说
• 学说是古今法的渊源之一。中国法欲臻现代化之境遇，必须重视以 学说特别是科学而权威的法律学说，并以之作为自己的渊源。
源相比较，正式法源能最大限度的实现法
的确定性和可预测性，所以，法官应优先
考虑适用法的正式渊源，但是，又因为法
律是由人制定的，人的预见能力是有限的，
所以，正式法源不可能包罗万象，因而，
2021/8/29
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（四）关于法的非正式法源，要求掌握的内容：
• ①习惯
• （一旦被法律所认可，就变成了正式渊源的意义。
（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别
• 3、非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律 说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料。
• 如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、 法理、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
法 • 非正式渊源具有对法律漏洞进行补充的导向功能、自由裁量的参照 系功能、新法律规范的孕育功能。
法• 这说明了什么？用法理学的有关原理分析 理 之： 学
法理学_第6章_法的渊源、形式和效力
第二节
一、法的形式概述
法的形式
指法的具体的外部表现形式。主要指法由何种国 家机关制定或者认可，具有何种表现形式。 法的形式表明法所存在的方式，是一国法和法律 规范的既成产品，是以一定形式存在的已然之法。 法的内容和形式的关系: 一般情况下，内容决定 形式；然而有时相同的内容有不同的表现形式； 同一种法的形式可为不同本质的法所采用。
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（三）动因性要素
~是根本的要素。同时制约着资源要素和进路性 要素。它决定不同资源性要素和进路性要素在法 的形成过程中居于何种地位和发挥怎样的作用， 并制约法的渊源的选择和提炼方式或机制。 法的主要动因是人们的实际社会生活的需要。 社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型 是根本性动因要素。
法、先前法、或源于政策、宗教、礼仪、道德等；
形式渊源：法来自制定法、习惯、判例法等；
历史渊源：引起法产生的历史事件等。例如美国1803
年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了 司法审查制度。
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法的形成过程总是源于某种动因和进路，
选择和提炼一定的资源，以实现权力和权
2、成文法与不成文法（按照法的创制和表达形式）
成文法是指由特定国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或虽具 有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。一般为习 惯法。 随着法的发展，成文法日益增多，已成为法的主要组成 部分，而不成文法则逐渐减少。 法学上的成文法与不成文法的区分，不应完全看法是否 有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判 例法有文字形式（判决）而被列为不成文法范畴，原因 在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被 列为不成文宪法，原因也在于它不是以规范化的即集中 的成文宪法典的形式表现出来。
法理学 第六章 法律要素
种新情况。”
4.法律概念是法律推理的基础工具
法律推理总是以现有法律规定和具体案件的事实作为前提的，但 是，人们对案件事实的法律性质的认识，总是以法律概念作为思维
起点的。法律概念被法律界定为某些范畴，这样一来，事实可以被
归入这些规范，由此，规则、原则和标准就变得可以适用。 虽然法律概念并不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但在 多数情况下，每个法律概念都有其确切的法律含义和应用范围。当 人们把某一个人、某一种情况、某一个行为或某一物品归入某一法 律概念时，有关的法律规则和基本原则即可适用。
四、法律概念的分类
依不同标准，可以对法律概念作不同分类。 1.依概念涉及的内容，法律概念可分为法律关系主体概念、权利 关系内容概念、法律关系客体概念和法律事实概念。 （1）法律关系主体概念 包括自然人身份的主体和法人或其他组织身份的主体。前者如公 民、外国人、无国籍人；预备犯、中止犯、未遂犯、共犯；继承人、 近亲属、法定代理人、当事人；自身，他人；妇女、儿童等。后者如 法人、社会团体、社会组织；行政机关、审判机关、检察机关、军事 机关等。 （2）法律关系内容概念 包括权利、义务、责任和权力等几类内容。如权利、政治权利、 人身自由权利、经济权利等；主权、立法权、行政权、审判权、检察 权等；义务、给付义务、赡养义务、纳税义务、责任、无期徒刑等
可以分成不同的种类，它不是同一的。法律不是同一种要素的简单堆积，
而是具有要素的多样性；二是相同种类的法律要素又可以区分出多种不 同个性的具体类型。
第三，整体性和不可分割性。尽管每个法律要素都是独立的单位， 但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。某一 法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要 素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一个要素都与其他的 要素相联结，具有不可分割性。
法理学 第六章 法律关系
——自然人的行为能力和法人的行为能力 ——无行为能力、限制行为能力和完全行为
能力
• 责任能力 ——刑事责任能力
5、法律关系的客体
（1）概念 • 权利义务指向的对象 • 法定性 （2）种类 •物 流通物、限制流通物、禁止流通物 动产和不动产；原物和孳息物等
• 人身 人体器官、血液等；肖像、姓名、名誉等 • 智力成果 专利、作品、商标等 • 行为和行为的结果 • 权利 • 管理对象、保护对象
法律关系
一、概念 • 法律关系是社会关系的一种。 • 问：若没有法律，有没有法律关系？ • 没有。因此： 1、讲法律关系时首先要明确是否存在法规
范，什么法律规范； 2、区别于其他社会关系，是法律权利义务
关系。
二、法律关系的种类
1、按法律部门的不同进行划分 • 民事法律关系，如合同法律关系 • 婚姻法律关系： • 夫、妻之间 • 劳动法律关系： 劳动单位和劳动者之间 • 行政法律关系：
（2）种类 • 善意、恶意 • 积极行为、消极行为，即作为和不作为 • 合法、违法
四、法律事实
（一）概念 • 法律关系产生、变更、消灭的原因， （二）法律事实的种类 • 事件和行为 1、事件 • • 客观要件：外在行动（身体行为、语言行
为——书面语言、言语行为）、行为方式、 行为结果 • 主观要件：意志（行为意思），行为认知 • 法律的确认
等 • 法人
——企业法人、非企业法人 ——非企业法人：机关、事业单位，政党、
社会团体等
• 国家 ——国际法律关系的主体 ——国内多以机关法人的形式参加法律关系
（3）主体能力 • 权利能力 ——享有权利或承担义务的资格 ——一般权利能力和特殊权利能力 ——自然人的权利能力和法人的权利能力 • 行为能力 ——通过自己的行为取得权利或承担义务
《法理学》马工程第二版教材总结：第六章-法律行为精选全文
可编辑修改精选全文完整版☆第六章法律行为第一节法律行为的概念一、界定（一）含义法律行为指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。
法律行为可分为两类，合法行为和违法行为（二）意义法律行为是法律与行为的结合，是具有法律形式和实际社会活动内容的行为二、特征（一）法律性：受法律调整，能产生法律后果的行为（二）社会性（三）意志性三、分类（一）合法行为是指符合法律要求，依照法律规定会引起肯定性法律后果的行为违法行为是违反法律的要求，依照法律规定会引起否定性法律后果的行为{从事法律不禁止的行为，只是属于不违法的行为，而不一定都是合法行为。
在不违法的行为中，有一部分是合法行为，有一部分则是法律不调整的行为}（二）有效行为是指按法律规定能产生行为人意志所追求的法律后果的行为无效行为是指按法律规定，行为不能产生行为人意志所追求的法律后果，即不能产生对行为的肯定性法律后果注意1、这里所说的有效与无效，是针对行为人意欲之法律后果而言的。
无效行为只是不能产生行为人意欲之法律后果，并非不引起法律后果2、在行为的效力分类方面，还存在可撤销和效力未定的行为，但其最终会归为有效行为或无效行为3、无效行为在外延上并不等同于人们通常说的违法行为。
法律对其否定只是行为无效，因为这种行为不存在其他违法行为中所存在的主观上的“过错”或说“罪错”，而仅仅是对生效要件要求的违反（三）表意行为指作出意思表示，法律后果依意思表示而产生的行为，其法律后果的内容是由意思的内容决定的事实行为是指法律后果的产生不是因为意思表示，而是由于行为自身作为一种事实引起法律规定的法律后果，法律后果的内容不由意思设立而直接由法律规定（四）积极行为即行为主体以主动作出某种举动为表现方式的行为，又称为作为消极行为是以不作出举动为表现形式的行为，又称为不作为☆（五）要式行为即需要符合特定的形式要件才能产生法律效力的行为非要式行为即不需要满足特定形式要件即能产生法律效力的行为（六）单方行为和多方行为（七）个人行为和组织行为第二节法律行为的结构一、主体法律行为主体由法律规定{法律行为主体的一个基本属性}1、法律行为主体是人{法律行为的主体不一定具有法律行为：婴儿}2、不同历史时期、不同国家的法律对法律行为主体的确定，是受物质生活条件及文化条件制约的3、法律对法律行为的主体的确定体现着立法者的主观选择和对法律调整技术的运用4、法律行为主体与法律关系主体有一定区别：法律关系主体的基础是权利能力，法律行为主体的基础是行为能力或责任能力二、内在方面法律行为的内在方面指的是法律行为的意志方面的内容或因素，根据其对行为发生的影响不同，这些因素可以分解为行为认知与控制能力、行为动机和行为目的三个基本方面（一）行为认知是指行为主体对行为本身和行为意义的了解{无认知的行为不被法律认定为法律行为，或不被认定为有效的法律行为}控制能力所说明的是行为主体的行为受自己意志支配的状况。
第六章 法的作用
第六章法的作用内容提要：法是人类社会中非常重要甚至是最重要的社会规范，因此在社会中法具有重要的作用，法的作用包括两个方面，一是作为行为规范所具有的规范作用，作为由国家制定或认可的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用；二是作为社会政治统治工具所具有的社会整合作用，在现代社会中，法的社会作用主要是两个方面：维护社会统治秩序和执行社会公共事务。
法的这两个方面既有联系又有区别。
在理解法的作用的同事，需要明白法的作用的局限性，虽然法律是现代社会最主要的行为规范，但法决不是万能的。
第一节法的作用概述一、法的作用的概念和分类法的作用是法理学中一个具有重要意义的问题，如果一种法学理论不能深刻揭示法的作用并回答如何实现法的作用的问题，它就没有存在的价值。
所以，各个时代的法学家都曾对法的作用有所论述。
如古希腊的伊壁鸠鲁认为，法作为一种约定的规则，应该发挥保证人们之间平等互利的作用；中世纪的奥古斯丁认为法的作用在于使人们接受上帝所安排的不平等从而实现和平与秩序；中国古代思想家、法学家认为法的作用是“定分止争”、“令人知事”，“禁奸止暴”等等。
现代西方资产阶级思想家认为法的作用是“实现社会控制”，“促进社会正义”，“保护和扩大自由”等等。
对于法的作用的定义，有的学者认为是泛指法对人们的行为及社会关系和社会生活发生的影响。
有的学者认为法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响，其实质是统治阶级（或人民）意志、国家权力对社会关系和社会生活的影响，是社会生产方式回力的体现。
谈到法的作用，我们经常涉及到另一个概念，即法的职能，法的职能（Function）又称法的功能，是指法发挥作用的活动，而法的作用（Role）指法对社会生活的影响。
二者都是法的本质的外在表现。
这两个概念非常接近。
不过细加区分，可以看出，“职能”比较侧重于强调活动本身，而“作用”侧重强调活动的效果。
法对社会生活的作用是通过其职能来实现的。
法理学第六章 法的创制
接上
• 5、结合我国国情汲取和借鉴外国法创 制的经验的原则。 • 法律作为文化的组成部分是全人类的共 同财富。社会主义法律是我国社会主义 放和现代化建 设的实践，弘扬民族文化的优秀传统， 而且要着眼于世界文化发展的前沿，汲 取世界各民族的长处，因此，我国社会 主义法的创制一方面要坚持
接上
接上
• 就是要坚持在党的领导下，一切为了 群众，一切依靠群众，从群众中来， 到群众中去，积极主动地听取广大人 民的意见和要求。近年来，随着我国 社会主义政治文明建设的发展，我国 法的创制工作越来越得到广大人民群 众的关注和参与，立法质量得到普遍 提高，这也是我国社会主义政治民主 的最生动体现，是实践“三个代表” 重要思想的基本要求。
• ２、法的创制的特征。 • 法的创制，或称立法具有以下特点： • 第一，法的创制是一定国家机关的专门 活动。 • 法的创制是国家机关的活动，其他社会 组织、团体和公民个人未经授权不得从 事创制法的活动。在我国也不是所有国 家机关都有创制法的权力，只有那些依 法享有创制法的职权的国家机关才可以 从事这项专门活动。不同的国家，同一
第六章
法的创制
第一节 法的创制概述 一、法的创制概述。 １、法的创制概念。法的创制是指国家机 关在其法定的职权范围内，依照法定程序， 制定、修改和废除规范性法律文件以及认 可法律规范的活动。 法的创制，也称立法，立法一词很早就有， 《史记》中就有“王者制事立法”的说法。 《汉书》也有 “立法设刑”的记载。
接上
• 第三，法的创制活动，必须依照法定 程序进行，不得违反法定程序创制法 律。 • 立法程序，严格上讲是近代以后才出 现。不同国家的立法程序是不一样的， 同一国家也会有区别。但都必须按程 序立法。 • 第四，法的创制包括制定、修改、废 除规范性法律文件以及认可法律规范 的专门活动。
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1．根据法的地位、效力、内容和制定程序为标准，法可以划分为（A）。
A．根本法和普通法
B．国内法和国际法
C．一般法和特别法
D．实体法和程序法
2．根据法的适用范围为标准，法可以划分为（A）。
A．根本法和特别法
B．国内法和国际法
C．一般法和特别法
D．实体法和程序法
3．根据法的所规定的内容不同为标准，法可以划分为（D）。
A．根本法和特别法
B．国内法和国际法
C．一般法和特别法
D．实体法和程序法
4．根据法的创制方式和表现形式为标准，法可以划分为（B）。
A．公法和私法
B．成文法和不成文法
C．制定法和判例法
D．普通法和衡平法
5．在普通法国家中，除制定法外，正式意义上的法律渊源还有（B）。
A．权威性的法学著作
B．判例
C．正义和公平概念
D．道德
6．大陆法系具有代表性的法律文献是（B）。
A．《德国民法典》和《德国刑法典》
B．《法国民法典》和《德国民法典》
C．《法国民法典》和《人权宣言》
D．《法国民法典》和《德国刑法典》
7．法对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，在法学上称为（A）。
A．法的溯及力
B．法的空间效力
C．法的时间效力
D．法的对象效力
8．关于法的溯及力的正确表述是下列哪项？（C）
A．新法制定颁布后对旧法是否有效
B．新法生效后，原有法律是否有效
C．法律溯及既往的效力
D．法律颁布后，对它制定以前所发生的事件和行为是否有效力的问题
9．法的溯及力是指法律颁布后（C）是否适用，适用，则为有溯及力；否则，则没有溯及力。
A、对其生效以后发生的事件
B、对其生效以后的行为
C、对其生效以前发生的事件和行为
D、对其生效以后发生的事件和行为
10．对于旧法的废止，当今世界各国普遍采用的方法是（A）。