11-用尽原则与课堂作业解析

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国有化
• 国有化和征收 都是变私有为公有 国有化一般是大规模的行业行为，且一般 不改变资产和企业的原有用途，征收则可 以是个别的，渐进的，而且可能改变用途 • 国有化的合法标准：目的、无差别、补偿
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我国双边投资条约中的规定
双边投资条约中通常规定国有化、征收的条件，并给与适 当补偿。 • 《中国和日本关于鼓励和保护相互投资协定》规定，“缔 约任何一方国民和公司的投资财产和收益，在缔约另一方 境内，只有为了公共利益，依照法律和法规，是非歧视性 的并给子补偿，方可被采取征收、国有化或其他类似效果 的措施。”“本条第一款所述的补偿，应使该国民和公司 处于未被采取本条第一款所述的征收、国有化或其他类似 效果的措施时相同的财政状况。补偿不得迟延。补偿应能 有效地兑换和自由转移，兑换和转移时所使用的外汇兑换 率按确定补偿价款之日使用的有效兑换率。”“缔约任何 一方国民和公司当其投资财产和收益被采取征收、国有化 或其他类似效果的措施时，有权就这些措施和补偿的价款， 根据采取这些措施的缔约另一方的有关法律和法规，请求 或接受该缔约另一方有管辖权的法院的审理，向有权限的 行政机关提出申诉。”
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投资争议解决与用尽当地救济
• 用尽当地救济是国际习惯规则 • 用尽当地救济要求用尽投资东道国的所有 程序，包括行政、民事、刑事、宪法程序 等 国际仲裁法院安巴蒂洛斯未用尽国内救济 案 • 滥用外交保护与卡尔沃主义
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投资争议解决与用尽当地救济
• 用尽当地救济是国际习惯规则 • 用尽当地救济要求用尽投资东道国的所有 程序，包括行政、民事、刑事、宪法程序 等 国际仲裁法院安巴蒂洛斯未用尽国内救济 案 • 滥用外交保护与卡尔沃主义
特许协议 concession agreement
• 一个国家（政府）同外国投资者个人或法人约定 在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件 下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用 事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于 一定程序，予以特别许可的法律协议。 • 国际协议说、国内合同说（行政合同？民事合同？ 政府采购？1964年颁布了《国际复兴开发银行贷 款和国际开发协会贷款采购指南》） 、混合协议 说、自体协议说
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从英伊石油公司案看特许协议性质
1933年4月29日，伊朗（当时为“波斯”）与英国的“英 伊石油公司”签订了一项特许权协议。协议授予英伊石油公司 在一个明确的特许区域内开采和加工石油的专属权利，有效期 是60年，即到1993年。协议规定，在协议有效期内，非因特 殊情况和经过仲裁法庭裁决，协议不能废除。1951年3月4日， 伊朗国会和参议院通过了石油工业国有化法律，因而取消了英 伊石油公司的特许权。英伊石油公司要求进行仲裁，但被伊朗 政府拒绝。英国政府于1951年5月16日向国际法院提出请求书， 请求国际法院声明伊朗政府有义务将伊朗与英伊石油公司的争 端提交仲裁解决，或请国际法院宣布伊朗实行国有化法律违反 国际法和违反伊朗根据1933年协议所承担的义务。1951年6月 22日，英国政府请求国际法院采取临时保全措施。伊朗提出反 对主张，否认国际法院对此案有管辖权。国际法院于1951年7 月5日以命令指示临时保全措施，并于1952年7月22日对国际 2018/10/6 2 法院的管辖问题作出判决。
国际法院的处理
• 国际法院的管辖权只有在双方接受的情况下才可以成立。对临 时保全措施，法院多数意见认为，《国际法院规约》第41条不 排除法院在没有决定管辖权之前有指示临时保全措施的权力， 但声明临时保全不是先行裁决。 • 伊朗(波斯)政府在1932年9月19日发表声明，接受国际常设法 院的强制管辖，该声明声称： “国际常设法院对于本声明作出 后发生之直接或间接与适用为波斯所接受之条约或公约有关的、 以及后来与批准本声明有关的倩势或事实方面的任何争端，有 管辖权。”英国政府认为，上述声明迄今仍然有效。根据《国 际法院规约》第36（5）条，伊朗有义务接受国际法院的管辖。 1933年4月29日伊朗政府与“英伊石油公司”签订的特许权协 议，具有双重性质，既是伊朗政府与英伊石油公司的特许权协 议，也是两国政府之间的条约。 • 国际法院驳回了英国的主张，国际法院认为，1933年伊朗政府 与英伊石油公司签订的特许权协议虽然是在两国政府经过多次 谈判之后签订的，但协议本身只是“政府和外国法人之间的一 项特许权合同”，不是 1932年声明中所指的条约。 2018/10/6 3
2018/10/6 8源自一、 “用尽当地救济原则” 的含义 “用尽当地救济原则” （The rule of exhaustion of local remedies）是公认的习惯国际法规则。在国际法理论上， 很多学者都论述了这条规则，《奥本海国际法》认为：“国际 法庭将不受理一国代表本国人而提起的国际求偿，除非该外国 人已经用尽有关国家内可以利用的一切法律救济方法，这已是 一条公认的规则。” 在外交保护中，“用尽当地救济原则”是指一个人（自然 人或法人）在外国如认为其合法权益受到侵害，就必须利用当 地提供之一切救济方法，包括司法、行政和立法诸方面的救济 方法，直到用尽这一切方法之后其国籍国才可以为他行使外交 保护。
英伊石油公司国有化争议案
1951年3月21日，伊朗宣布将国内的一切石油 公司收归国有，4月又通过制定实施法将英属英伊石 油公司的资产移交到伊朗国营石油公司手中，而英 伊石油公司与伊朗政府直接缔结的石油开采协议有 效期直至1993年，英伊两国并因此断交。1953年4 月，英伊石油公司要求国际法院确认日本某公司从 伊朗国营石油公司购进的原油的所有权，主张有二， 一是购进的原油系国有化法律实施前开采的，国有 化法令不适用；二是英伊石油公司的开采协议为伊 朗单方面废除，且不符合国际法上规定国有化必须 给与“充分、有效并及时”的补偿的要求，是无效 的。试评析此案并对国有化及其补偿问题试作探讨。