家事诉讼程序的法理分析及审理原则

家事诉讼程序的法理分析及审理原则 来源：江苏法院网作者:焦立颖更新时间：2010-11-03 15:18:03家事诉讼程序是大陆法国家（包括我国台湾地区）民事诉讼法中确立的一种程序，其程序对象是以身份关系为基础的家事事件。

近现代以来，以德国、日本为代表的大陆法系国家纷纷建立了专门的家事法院或制定了专门的诉讼程序法来规范家事事件的审理。

我国民事诉讼法中没有专门的家事诉讼程序，民事诉讼法学界更是在近几年才逐渐重视对家事诉讼程序的研究。

本文试图对家事诉讼程序的法理进行分析，从而探讨家事事件审理过程中所适用的特殊审理原则。

一、家事诉讼程序之意义分析所谓家事诉讼程序，具体是指法院审理家事事件时所适用的一种程序。

它与其他民事诉讼程序的主要不同之处在于它所关乎的民事利益是非财产性的，是当事人之间的身份利益。

此种身份利益，不仅涉及当事人之私益，而且涉及社会之公共利益，影响第三人之利害关系。

因此，世界上一些国家和地区都设置了专门的家事诉讼程序。

而各国家和地区对家事诉讼程序审理对象的外延界定有所不同。

英美法系一些国家的审理对象包括涉及身份关系的家庭纠纷、青少年犯罪、家庭暴力等等。

日本则通过《人事诉讼程序法》调整有关身份关系的案件，通过《家事审判法》调整有关身份能力的案件。

我国台湾地区《民事诉讼法》第九编中则将有关婚姻事件、亲子事件、禁治产事件和宣告死亡的事件统编为适用家事诉讼程序。

笔者认为，鉴于我国的法律背景和法律传统，我国的“家事”应采大陆法系之外延，同时不宜过分细化，即家事诉讼程序应既包含身份能力之诉讼，又包含身份关系之诉讼。

传统民事诉讼法理论上将民事案件分为诉讼案件和非讼案件，前者适用诉讼程序，后者适用非讼程序。

由此形成了“民事程序法理二元分离适用论”[1]：一是诉讼程序适用诉讼法理，如处分权原则、辩论原则、程序公开原则等；二是非讼程序适用非讼法理，如限制处分权原则、职权探知原则、一般不公开原则等。

然而台湾学者邱联恭提出，面对各式各样的民事纷争形态，若过分遵守传统的诉讼程序与非讼程序完全分离适用的理论，则不利于一些特定种类纷争的妥善解决，因此提出了“诉讼法理与非讼法理交错适用理论”：即在依诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定的情形下，可以适用非讼程序的原理，或在以非讼程序解决民事案件的过程中，在一定的情形下，可以适用诉讼程序的原理[2]。

家事诉讼程序正是此理论的产物，对于涉及身份能力和身份关系的纠纷，应从本质上把握该纷争所涉利益的特殊性，视事件讼争性的强弱而在程序的进行中决定适用诉讼法理或非讼法理。

综上所述，家事诉讼程序是以家事事件为对象的，确定纠纷当事人身份能力和身份关系的诉讼，它的审理方式是以“诉讼法理与非讼法理交错适用”为基础，视案件讼争性强弱而采混合型审理方式。

二、家事诉讼程序之法理基础（一）诉讼法理与非讼法理交错适用邱联恭先生提出的程序法理交错适用论，主要包括以下主要内容：1、针对各类民事案件的特性和特殊需求，协调程序法上的各种基本要求。

例如,由于诉讼法理比非讼法理更有助于对当事人的程序保障,因此,关于实体私权存在与否的终局性裁判,就应当重视诉讼法理的适用,才能贯彻程序保障的基本要求。

2.在非讼事件的审理过程中,如果当事人就实体私权存在争执,在一定情形下,非讼法院除依非讼法理外,还可以依诉讼法理审理该争执,并以“裁定”的方式就该私权之存在与否作出裁判。

在这一审理过程中，如果遵守了适合于该争执的诉讼法理，那么该裁定即具有相当于诉讼法院使用诉讼法理作出的判决相同的效力。

3、基于程序法理交错适用论，就某实质事项所作出的非讼裁定对某人就某私权存否有既判力或其他拘束力，取决于该裁定的形成过程(审理过程)对该人就该私权之存否有关资料的提出，是否造成了突袭性裁判——或者换句话说，当事人是否被赋予了适当的程序保障。

4、为了兼顾和调和非讼化与程序保障这两种要求，应当承认具体讼争的个别性和阶段性，比如：(1)在非讼程序的前阶段，如程序关系人就某非讼事件并未争执实质事项(非讼事件的前提问题)，则不认其有讼争性，不必要求非讼法院依诉讼法理审理该实质事项。

(2)在非讼程序之后阶段，如程序关系人争执上述实质事项(前提问题)，则应认为自此时起，在该争执事项的范围内，讼争性已具体化、明显化，非讼法院应当同时采纳诉讼法理审理和裁判该事项。

(3)就公益性明显而涉及私法地位存在与否的争执事项，应根据其涉及事件的特殊需求，调整其所应适用的程序法理。

5、对于某些被诉讼化，但又同时具有非讼化特征的事件，诉讼法院在审理过程中应该而且可以交错适用诉讼法理与非讼法理。

此时，即使遇有确保或扩大法官自由裁量权的必要，也应尽可能保障当事人对裁判的预测可能性，贯彻程序保障的要求。

总之，就同一事件，一部分依非讼法理，而另一部分则依诉讼法理来审理，是完全可能的。

而具体到每一案件的审理过程，程序法理的交错适用可以是按阶段调配的，也可以是按事项调配的。

（二）家事诉讼程序交错适用程序法理家事纷争的当事人多为亲属身份关系者，当事人之间的利益关涉社会秩序之公益，影响一定范围内的社会和谐之稳定，同时为避免裁判矛盾所带来的诉累，因不宜屡次进行诉讼，有一次解决的必要。

而且家事事件通常既涉及到对身份关系的裁判，又涉及到对身份能力的确认，就这两种诉求所适用的程序法理可能互有差异。

前者于程序中更注重尊重当事人的处分权，需要适用处分权主义即诉讼法理，后者则更注重追求实体真实，应采职权主义即非讼法理。

基于家事纷争的复杂性，以及当事人程序保障权之实现和案件实体真实的追求，家事诉讼程序交错适用程序法理是必要的而且可能的。

三、家事诉讼程序的审理原则基于上述基本法理，在家事事件的审理过程中，具体审理原则应与普通民事诉讼案件有所区别：（一）职权主义在民事诉讼理论中，存在两种不同的诉讼模式，即当事人主义模式和职权主义模式，两种诉讼模式有着不同的价值取向。

当事人主义侧重程序的正当性，法院在法庭审理阶段只能就当事人在发现程序中形成的事实争点进行审理，法院判决不能超出当事人主张的范围，并且只能以当事人在法庭辩论阶段提出的事实作为裁判的依据。

而职权主义则要求发现案件的真实性，法院可以不受当事人请求范围的拘束，而对当事人之间的争议作出裁判。

在证据制度方面，法院可以依职权主动地、全面地收集证据，而不是由当事人承担举证责任；在程序的启动和终止方面，最后的决定权控制在法院手中。

普通民事诉讼是以当事人为核心，当事人主义为主导，诉讼的开始、终结以及作为判决资料的事实和证据的收集都实行辩论主义。

然而，家事诉讼关乎家庭和谐、社会公益，特别需要寻求身份关系的实体真实性。

因此，从家事案件事实审理的目的来看，家事诉讼更加强调法官的职权主义的应用，即法院在诉讼程序中拥有主导权。

“因为单就发现案件事实的真实清况而言，职权主义的诉讼模式显然优于当事人主义”。

[3]与普通民事诉讼中实行辩论主义相对应，在家事诉讼中则实行职权探知主义。

具体表现在：家事诉讼中诉讼的提起、审判对象的确定、诉的撤销虽然原则上还是依据当事人的私权自治，但是，当事人所为的请求的放弃、认诺、和解受到不同程度的限制，法院在家事案件的审理过程中，可以在当事人请求的范围之外考虑当事人所未提出的事实。

同时，当事人在诉讼中所为的事实自认和权利认诺也不能约束法院，法官可以依据自由心证对有关事项和资料作出判断或者裁判。

由此可见，在家事诉讼过程中，在程序进行方面所体现的是职权进行主义，在裁判所依据的事实方面则采用了职权探知主义，限制辩论主义。

当然，在家事诉讼程序中要求采用职权主义诉讼模式，并非完全排除当事人协助法院的义务以及当事人充分参与程序的诉讼权利。

因为法官形成心证的裁判基础资料仍然需要借助于当事人的提出，另外还应根据具体案件的讼争性强弱来确定是适用诉讼法理或者非讼法理。

（二）不公开审理原则程序公开是程序正义的重要内容，程序公开与否关系到司法公正的形式和内容的实现，是整个程序制度的核心，是诉讼民主的体现。

然而，程序公开原则也并非可以不作区分地适用于所有的诉讼程序，其具体适用情况仍然具有很强的相对性。

家事诉讼案件往往涉及当事人之间不愿公开的私密，如果适用公开审判将使当事人的个人秘密、感情生活等暴露在社会公众面前，不仅有可能侵犯当事人的隐私权，而且将使人们对运用司法程序解决纷争丧失信心。

因此，为保护当事人个人的隐私，保护未成年人的利益，发现案件实体真实、实现实质正义、尊重家庭制度，以利妥善处理纠纷，家事诉讼案件应采用非公开审理原则，法院对是否公开没有自由裁量权。

这一原则的适用，体现了在家事诉讼程序中对不同位阶的法律价值进行选择的一个过程。

但是如果双方当事人对无妨碍公共秩序或善良风俗的案件合意公开，家事诉讼程序也可以公开进行。

我国《民事诉讼法》第120条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

”可见，涉及个人隐私的离婚案件一定不公开审理；对其他婚姻案件，“是否公开审理由当事人申请并由法院决定”，这不符合家事诉讼案件特殊性的要求。

笔者认为，对离婚、亲子、抚养等家事诉讼案件的审理，法律应明确规定，一律实行非公开审理，以公开审理为例外。

此外，还需进一步完善程序不公开的相应措施，如规定媒体不得以登载或广播能辩认当事人姓名、年龄、职业与肖像的事实和照片，或者考虑引进国外检察官参与制度，以消除人们因非公开导致裁判成为密室裁判的顾虑等等。

（三）限制处分原则民事诉讼中的“处分权主义”是指在诉讼过程中，当事人可以对构成诉讼对象的私法上权利、法律关系进行自由处分，诉讼的开始、诉讼对象的确定、诉讼的终止都是当事人自由行使诉权的结果。

然而，民事案件之间存在不同程度的个体差异性。

处分权主义的施行是以当事人可以任意处分诉讼对象及其私法权利为前提，普通民事诉讼中以处分权主义为基本原则，而在对诉讼对象不具有处分性的家事诉讼中，诉讼的开始、诉讼对象的设定虽然遵循处分权主义，但处分权的行使要受到一定程度的制约。

例如，离婚事件基于尊重当事人自主解决纷争的需要，审判程序的开始、审理对象由当事人决定，法官不得超出当事人的诉求为“诉外裁判”。

[4]但是，为了尽量使婚姻状态存续，关于民事诉讼中自认的效力在婚姻事件中不适用，关于舍弃诉讼请求的效力在婚姻无效、婚姻成立与否的诉讼中不适用。

另提起婚姻无效、撤销婚姻、离婚之诉，因无理由被驳回者，不得以于前诉得合并、变更、追加或反诉所得主张的事实，另行提起独立的诉讼。

[5]这表明在这类婚姻事件的审理过程中，程序的结束并非完全由当事人决定，并限制当事人对审判程序开始与否的决定权。

我国现行法律对处分权的限制主要体现在一定情形下对当事人起诉权的限制，例如《婚姻法》第34条规定：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。