家事保全程序探究

家事保全程序探究家事保全处分属于特殊保全处分，具有非讼性质。

家事保全处分除了具有确保实体权益的实现，防止对财产的恶意处分等基本功能外，还具有维持生活秩序、事证开示、促进争点的显现与整理、促进纠纷解决的功能。

申请家事保全的案件一般应具有给付内容，申请家事保全的标的应当处于危险状态，提出家事保全申请的人可能需要提供担保等条件。

标签：家事保全；性质；功能；构成要件；原则一、家事保全处分的性质(一)家事保全处分属于特殊保全处分家事保全处分究竟是属于通常保全处分还是特殊保全处分，不同的主张有不同的理由。

通常保全处分说认为，家事保全处分本质上与通常保全处分相同，此为德国通说，并以德国旧民事诉讼法第627条规定为依据。

这种观点认为通常保全处分具有三个特征：暂定性、附随性、急迫性。

暂定性是指保全程序仅仅是对申请人提供的暂时性救济，假扣押和假处分仅仅是一种临时性措施，权利人不可能通过保全处分获得终局性权利，法院在保全程序中对权利进行的判断，对审判结果没有必然的影响。

附随性是指保全程序必须以本案的存在为基础，例如我国诉前保全就明确要求利害关系人必须在15日内起诉，否则保全程序就会被解除，保全处分完全依附于本案。

急迫性是指保全处分的实施是为了消除保全标的存在的现实危险，保全措施的实施必须是急需的且是法院必须迅速采取的。

而这三个特征在家事保全处分中全部可以得到完全的体现，因此家事保全处分与通常保全处分在本质上别无二致。

我国民事诉讼立法中没有家事保全处分的概念，所以我国立法理念上已经把家事保全处分归属在通常民事保全之中。

另一种观点认为家事保全处分应当属于特殊保全处分，它与通常保全程序是有区别的。

这种观点认为就德国旧民事诉讼法第627条的规定来看，德国法上之家事诉讼保全程序并不适用该法第935条以下有关假处分的规定。

通常保全处分说所依据的这一理由不具有说服力。

特殊保全处分说认为，家事诉讼保全处分制度存在的目的是为了针对夫妻、子女监护等现实生活情况，给予必要的、最低限度的调整，即使不具备通常保全处分所要求的条件，基于家事保全处分的特殊性也可以准许该保全处分申请。

笔者认为这种看法是正确的，特别是在我国目前的立法状况下，只有把家事保全处分作为特殊保全处分，才能形成并不断完善家事保全制度，适应家事案件自身的特性，充分彻底地解决家事纠纷。

(二)家事保全处分是非讼事件家事保全处分是诉讼事件还是非讼事件?或者定性为这两者之外?我国台湾地区“最高法院”曾就家事诉讼保全处分的性质表示意见如下：“对于未成年子女权利义务之行使或负担之假处分，旨在保护未成年子女之利益，性质上为定暂时状态之假处分，非属确定私权之诉讼程序，申请人释明有定暂时状态之必要，法院即得为准许假处分之裁定。

至于其主张实体上理由是否正当，乃属本案问题，非假处分程序所应审究。

”这种看法似乎认为家事保全处分的性质与确定私权诉讼的性质是不同的，但究竟家事保全处分的性质是什么，该裁定语焉不详。

即使是对保全处分的性质大陆学术界都鲜有研究，大陆民事诉讼立法又没有单独的家事程序，所以家事保全处分的性质就很难进入学者的视线了。

家事程序审理的部分案件本身就是非讼案件，例如无民事行为能力和限制行为能力的宣告等。

家事保全处分中的假扣押和假处分虽然大都是针对实体权利如动产和不动产进行的，但是这仅仅是对这些实体权利行使的一种暂时性限制措施，保全处分本身并没有对这种实体权利进行具有既判力的裁判，这种暂时性限制措施会随着判决的出现而解除。

即使判决的结果与保全处分的内容相同，至少从学理上讲，判决的生效就意味着保全处分的失效。

因此，家事保全处分应当具有非讼事件性质。

邱联恭先生认为非讼事件一般在下列情况下成立：(1)特别需要赋予法官广泛裁量权的事件；(2)公益性较浓厚的事件；(3)特别需要在程序上简易、迅速解决的案件；(4)没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权力是否存在的事件。

家事保全程序符合上述要求，但是应当注意的是，家事保全事件虽然具有非讼性质，但是很多家事保全事件都与诉讼事件具有非常紧密的联系。

二、家事保全程序的功能(一)基本功能无论是家事保全程序还是通常保全程序，其基本功能就是避免或消除危险，保全将来的强制执行。

保全处分(mesures conservatories)实际上是为了保障强制执行的实现所设立的诉讼制度。

按照法国法律规定，已被法院认可存在着实体意义上债权的人如果能够证明其回收债权的可能性正处在危险状态，可以向法院申请保全处分以进行债权保全。

依据法国法律规定，不仅已经取得执行名义的债权人可以直接申请保全处分，而且没有取得执行名义的债权人经执行法官许可后也可以实施保全处分。

通常保全程序从形式上可以分为假扣押和假处分两类，假处分又可以分为系争物之假处分和定暂时状态之假处分。

假扣押的目的主要在于避免债务人在本案争讼过程中处分其财产，导致债权人的金钱给付请求权无法实现；系争物假处分的目的主要在于防止債务人处分或变更系争标的物的现状，导致债权人无法实现其本案权利；定暂时状态之假处分以维持现实存在的权利关系为目的，一般认为不具有保全强制执行的性质。

无论是假扣押还是假处分均可作为家事保全的措施，很多家事案件需要通过假扣押或系争物之假处分来进行保全。

例如，在继承纠纷中，为了防止对遗产进行私分、转移、隐藏、变卖，权利人可以申请对遗产中的动产进行假扣押，也可以对遗产中的不动产申请禁止转让的假处分。

总之，权利人通过家事保全程序，保全将来强制执行，确保实体权益的实现。

(二)衍生功能1．生活秩序的维持家事程序往往与家庭成员的生活秩序紧密相连，例如婚姻、继承、收养等，如果在纠纷解决过程中没有合理程序对当事人的生活秩序进行保障，当事人往往就要承受生活秩序紊乱之苦。

举例来说，在夫妻离婚纠纷中，如果没有相应保障程序，子女的生活、学习、成长必将面临巨大挑战，有些损害后果是永远无法弥补的。

家事保全程序的存在就是一剂良药，它可以通过假扣押或者假处分，维持、稳定当事人的现存生活秩序，避免生活秩序过于紊乱，尽量避免纠纷给当事人及其家庭带来的损害。

2．事证开示功能家事纠纷与日常生活的紧密联系往往导致证据取得上的困难，即使是一方当事人也很难完全了解与纠纷有关的所有信息。

不仅如此，家事纠纷的秘密性往往会给当事人之外的第三人带来麻烦。

比如，在继承案件中，某一继承人未经其他继承人同意而私自转让遗产，尽管有善意取得制度的保护，但是这种转让行为必将给第三人带来诸多不必要的麻烦。

因此，与纠纷有关信息的获取无论对当事人还是第三人都是具有重要意义的。

在家事保全处分案件中，特别是在公益性较强、当事人对于诉讼标的处分权限较小、适用职权主义较高的案件中，法院在审理保全条件是否具备时往往有相应的调查程序，此时，法院基于职权主义所收集、整理的资料，往往可以满足当事人的情报请求权要求，家事保全程序也就发挥了事证开示功能。

这一事证开示功能的发挥，有助于当事人在获得充分信息的基础上平等地对案件进行评估、预测，有助于家事纠纷得到迅速、快捷的处理。

事证开示功能的发挥也可以避免家事纠纷当事人之外的第三人被拖入诉讼，防止纠纷解决的复杂化。

3．促进争点的显现与整理发现案件的争点对于案件的处理是极其重要的，当前民事诉讼改革的目标之一就是促进案件争点的整理，排除借裁判演恶作剧游戏，而这项目标的完成往往是通过证据开示制度完成的。

在法院正式审理之前，当事人申请家事保全程序也可以或多或少地促进争点的显现与整理。

举例来说，在离婚诉讼当中，夫妻双方可能对离婚问题达成共识，对感情确已破裂没有异议，但是，通过当事人对夫妻财产申请家事保全，法院就可以得知当事人之间在财产分配问题上存在较大争议，这就使案件的争点凸现出来，从而有助于案件争点的整理，促成当事人之间纠纷的顺利解决。

4．促进纠纷解决家事保全程序的启动往往能够促进纠纷的解决。

当纠纷发生后，如果当事人双方都以善意的姿态和方式解决纠纷，保全程序也就没有存在的必要了。

现实情况是，一方当事人总是存在巨大的投机和侥幸心理，以侵害另一方当事人的方式扩大自己的利益，家事纠纷往往因为证据取得比较困难，所以这种情况的出现频率更高。

家事保全程序把当事人主要的诉讼标的物进行假扣押或者假处分，限制了当事人的处分权，这就导致当事人投机和侥幸心理走向破灭，再加上争点的显现和整理、法院的介入，当事人在此情形下必然会比较客观地看待纠纷，纠纷解决也就比较容易了。

伴随着家事保全程序的启动，当事人往往会选择和解或者调解解决纠纷，即使是通过诉讼，纠纷解决的难度也大大降低。

因此，家事保全程序对于纠纷的最终解决可谓功不可没。

三、家事保全程序的构成要件(一)申请家事保全的案件一般应具有给付内容我国多数学者认为，申请诉讼保全的案件必须是给付之诉或者给付请求，但也有学者认为申请诉讼保全的案件具有给付内容即可，笔者认为后一种说法更具合理性。

比如，一般的离婚诉讼属于形成之诉，但是离婚诉讼往往牵涉财产的分割。

如果当事人申请财产保全，我们就很难说离婚诉讼就是给付之诉，因此，申请诉讼保全的案件具有给付内容的提法就显得较为科学。

我国目前的民事诉讼立法中关于财产保全的规定似乎仅限于假扣押和系争物之假处分，没有涉及定暂时状态之假处分，现在的问题是，申请定暂时状态之假处分的案件是否必须具有给付内容。

答案是否定的，这主要是由家事案件的特质决定的，有些家事案件申请定暂时状态并不具有财产内容。

举例来说，子女的父母在离婚时对子女的探视权进行了口头约定，子女随母亲生活，父亲每周可以探视子女一次。

现在父亲提起诉讼要求每周探视两次，母亲认为父亲有不良嗜好，过多探视不利于子女成长，为了防止父亲在诉讼期间有过激行为，母亲向法院申请定暂时状态，每周只能允许父亲探视一次，这类案件好像就没有给付内容。

总的说来，申请家事保全的案件一般应当具有给付内容，假扣押和假处分才会变得具有实际意义，但是在一些特定的情况下，不具有给付内容的家事案件同样可以申请保全程序。

(二)申请家事保全的标的应当处于危险状态家事保全的基本目的就是为了消除财产或者权利义务关系在诉讼程序终结前出现的危险状态，因此才对当事人的财产、系争物、现存权利义务关系进行相应限制，尽量避免权利人权益的损毁。

《日本新民事诉讼法》第20条规定：“对于以金钱支付为目的的债权，如不进行假扣押就不能强制执行或有对强制执行产生显著困难之虞时，可以发出假扣押命令。

”第23条规定：“关于系争物的假处分，在因变更该系争物现状而有使债权人不能实行其权利或实行权利产生显著困难之虞，可以发出。

”“确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出。

”学者们一般认为，家事保全程序必须具备“保全必要性”，这种“保全必要性”是对“危险状态”的一种学理性描述，究竟何种情况下属于危险状态，无论是立法还是理论界都不能给出一个完美无缺的解释，往往需要法官在审判实践中根据个案的具体情况来判断。