劳动合同法专题

专题二劳动合同法律制度的解读和应对前言《劳动合同法》的实施，给用人单位带来了一个严峻的现实：增加了用工成本，特别是大大增加了违法用工的成本。

《劳动合同法》的实施使单位用人的游戏规则发生了重大变化：过去，单位违法，劳动者受损；现在，单位违法，劳动者得利。

可见，目前用人单位如果违法将面临极大的风险，而这种风险与劳动者也是息息相关的，换言之如果“老板”垮了劳动者就会失业，正所谓“皮之不存、毛将焉附”。

充分的解读劳动合同法律制度，并寻找法律所允许的应对方案就显得尤为的重要。

一、劳动合同的形式在通行的合同形式中，有书面形式、口头形式、默许形式等。

《劳动合同法》规定：劳动合同必须以书面形式。

法律强力引导用人单位签订书面劳动合同。

劳动合同书面化的目的：在出现纠纷时，可以作为证据。

注意，不仅是订立劳动合同，变更劳动合同也需要以书面方式。

劳动合同到底是用工以前签,还是用工以后签?按照法律规定，“用工之日起”，是劳动关系建立的时间标志。

比如，报到上班、考勤登记、接受任务，都是发生用工的具体行为，视为建立劳动关系。

因此，用工之前还是用工之后签订劳动合同，性质有根本的不同。

用工之前签订劳动合同，劳动关系并未建立。

因为劳动关系是自用工之日开始计算的。

而用工之后签订劳动合同，就形成了事实劳动关系。

事实劳动关系法律只允许有一个月的“宽限期”。

超过一个月则违法。

（1）超过一个月，应当支付二倍的工资。

（2）超过一年，直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。

劳动合同法实施条例对这种现象进行了细化，分为三种情况：第一种情况：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的。

用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第二种情况：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。

应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

第三种情况：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。

自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

单位建立职工名册，是为劳动行政部门备查。

目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难。

有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。

劳动合同法实施条例具体规定了职工名册应当载明的内容：包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

注意：先签合同后用工，对单位是有利的，因为这个时候单位是主动的。

先用工后签合同，主动权就转移到了劳动者手中了。

这里的告知义务是指：其一、用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

其二、用人单位招用劳动者应如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。

按照法律规定：用人单位对劳动者是主动告知，而劳动者对用人单位只是如实告知劳动合同必须给劳动者持有一份，否则视为没有签订。

用人单位需承担相应的法律责任。

以往大量存在的事实劳动关系将不复存在。

用人单位应当改变观念：将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。

二、劳动合同的订立（一）怎样与新进劳动者签订劳动合同?1．审查劳动者的主体资格一是年龄审查。

防止录用童工及劳动者虚假应聘情形的发生。

要求劳动者提供身份证原件与复印件，进行核对，核对无误后在身份证复印件上签署“与原件一致，由某某提供”，及签名确认。

二是学历、资格及工作经历的审查。

要求劳动者提供学历、资格原件与复印件，进行核对，核对无误后要求劳动者在学历及资格证书的复印件上签署“与原件一致，由某某提供”及签名确认。

三是查验劳动者与其它用人单位是否拥有劳动关系。

要求劳动者提供原单位劳动关系解除(终止)证明，应届大中专毕业提供报到证，已经办理失业登记的提供失业证等。

四是查验劳动的身体健康证明。

主要是防止录用具有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者。

要求劳动者提供县级以上或用人单位规定的医院出具的健康证明。

2．履行告知义务用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其它情况。

用人单位履行告知的方式是让劳动者签署人用人单位事先设计好的《告知书》，并妥善留存。

3. 先签字后盖章向劳动者解读并要求劳动者先行签署《劳动合同》，将已经签字的劳动合同交至用人单位后，由用人单位统一对劳动合同进行代表签字及盖章确认。

这种签署方式可防止空白劳动合同流失及劳动者单方修改劳动合同4．办理入职手续在劳动者签署完劳动合同后，方可办理劳动者的入职手续。

该手续包括员工入职登记、提交入职材料、办理报到等。

用人单位之所以要在签订完劳动合同后才办理劳动者的入职手续，主要是将劳动合同的签订时间、劳动合同的履行开始日期和开始工作日期进行区分。

这是因为《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。

通常劳动合同签订在前，用人单位用工在后。

入职手续办妥后，才可以对劳动者进行试用，及试用考核。

这样可以避免用工在前而存在事实劳动关系的风险。

更有甚者，如果劳动者已开始工作，然后拒签合同，单方提出解除劳动合同，用人单位还要支付其相应的经济补偿金。

5．发放劳动合同，建立职工名册。

将签订后的劳动合同交付劳动者。

可以使用《劳动合同签收表》的方式，对已经签收劳动合同的劳动者进行登记、统计。

用人单位还必须依法建立职工名册，以备查。

6. 办理用工手续最后，用人单位在录用劳动者后应当及时办理录用备案手续。

（二）怎样与合同到期的劳动者续签合同？劳动合同到期前，用人单位应当对所有劳动者作出评估，并决定对每位劳动者即将到期的劳动合同是否续签。

劳动合同的续签必须有严格的程序，否则可能导致发生应当续签而未续签的事实劳动关系。

用人单位在续签劳动合同时，应当遵循以下流程：1．提前决定是否续签及续签条件：应当提前对每一份即将到期的劳动合同进行评估，以确定是否续签劳动合同，以什么样的劳动条件进行劳动合同的续签。

用人单位在以下情形发生时明确评估每一份劳动合同是否需要续签：(1)固定期限履行届满的；(2)连续工作年限可能即将满十年的；(3)已经连续二次签订过固定期限劳动合同的；(4)签订过单独试用期协议的(5)劳动者去留不定的。

如果用人单位决定不与劳动者续签，则用人单位需要向劳动者支付相应的经济补偿金。

但是，如果用人单位保持或提高劳动条件而劳动者不同意续签劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

所以，用人单位不仅需要评估是否续签每一份劳动合同，而且还需要用人单位决定续签条件。

2．书面征求劳动者的续签意愿有时用人单位并不十分愿意与劳动者续签，如果用人单位直接向劳动者表达不再续签意思的，则用人单位需要支付经济补偿金；但是，劳动者不愿意续签合同的，用人单位就无需向劳动者支付经济补偿金。

如果用人单位决定不再与劳动者续签劳动合同，可通过征求劳动者的意见方式将不再续签劳动合同意思表示变成劳动者的意思表示。

3．签订劳动合同如果用人单位与劳动者都同意续签劳动合同，应当在原劳动合同届满前完成劳动合同的续签。

如果用人单位或劳动者任何一方决定不再续签劳动合同的，则应当在原劳动合同期限届满前办妥劳动合同终止手续。

（三）注意签订合同的细节：1. 避免随意用工禁止各部门的随意用工，对用工管理进行必要的统一管理、规范管理。

2．避免因疏忽、过失而不签订劳动合同有些用人单位的用工主管部门已经及时催促办理劳动合同签订手续，而具体用工部门拖延办理；也有些用人单位因为劳动合同的到期时间不一致，情况众多，未能及时签订劳动合同。

建议用人单位对劳动合同采取计算机系统管理，通过约定劳动合同自动续期、确立用工管理责任、用工管理信息沟通等措施来避免出现不签订劳动合同的情形。

3．避免出现劳动合同无效并不是劳动者签字确认的条款就具有法律效力。

凡是免除用人单位责任，排除劳动者权利的条款都是无效的，不论是否已经与劳动者达成一致。

比如“出现伤亡概不负责”、“由于甲方已经向乙方支付了高额劳动报酬，故甲方不再为乙方办理社会保险”等条款都是无效条款。

比如“在本合同存续期间乙方不得与甲方员工结婚”。

4．避免出现“临时工”概念《劳动合同法》正式实施后，“临时工‟‟这一概念将正式退出历史舞台。

凡是与用人单位建立劳动关系的劳动者均为用人单位的正式工。

用人单位对临时性用工，比如季节性、临时性用工，仅是劳动合同的期限不同，两者之间的权利义务是一致的。

5．避免使用独立的试用期协议有部分用人单位在招聘新进劳动者时，为了防止招聘出现失误，与试用期劳动者仅签订独立的试用期协议，双方约定待试用合格后再签订正式的劳动合同。

但由于试用期包含在劳动合同期中，如果仅约定试用期的，这种约定视为劳动合同期。

如果是这样，则用人单位的试用无效，劳动者反而在很短的时间内就与用人单位履行完一个固定期限劳动合同，其后果可想而知。

6．避免签订劳动合同时扣押劳动者证件用人单位违反《劳动合同法》规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

7、避免签订劳动合同时要求劳动者提供担保，或缴纳保证金、押金。

《劳动合同法》规定“用人单位违反本法规定，以担保或者其它名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二干元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。

8．避免将经济关系变成劳动关系经济关系比劳动关系要简单且成本较低。

在实践工作中，许多用人单位内部存在许多法律关系，比如劳务承包、承揽、业务承包等，这些都属于经济法律关系。

这种法律关系是通过《合同法》及配套法律法规进行调整的；如果将这种法律关系转化为劳动关系，则必须接受《劳动合同法》及配套法律法规的调整。

里有两种途径可以简化用工手续，降低用工成本和风险：方法一、劳务外包在《劳动合同法》框架下，一些用人单位学会将人力资源外包，使得标准的劳动关系转化成为经济关系。

简单地讲，人力资源外包就是用人单位只做其专业的工作，而将那些服务型或者辅助型或相对独立型的工作全部发包给那些具有资格的组织或者个人。

也即把用人单位的生产供应链扩大，将那些服务或辅助性工作的提供者成为用人单位的供应者或者服务者，从而避免因为使用劳动者而需要承担的劳动合同法律责任。