第四章 国际法的渊源

2、国际习惯与国际惯例 1）国际习惯与国际商事惯例的区 别——来源、效力、稳定性、适用 国际商事惯例：来源于商人之间的 惯常实践并经由国内法或国际公约而发 生私法上的效果

2）我国立法表述 1985年《涉外经济合同法》第5条： 我国法 律未作 规定 “ 可以适 用国际 惯 例。” 1986年《民法通则》第142条(3)款： “中华人民共和国法律和中华人民共和 国缔结或者参加的国际条约没有规定,可 以适用国际惯例”。 《票据法》、《海商法》等类似规定
1 、契约性条约与造法性条约的区别？
契约性条约：两个或少数几个国家间就 某些特定事项明确彼此权利义务关系的条约。 造法性条约：为数众多的国家共同签订 的以创设或变更一般国际法原则、规则和制 度为目的的普遍性国际条约。
2 、契约性条约的造法性 (1)对缔约方的造法性 (2)对普遍国际法的“在先造法” （prior 1aw-making）意义？
B 、沉默在国际法上的意义





（ A）肯定说 王铁崖：“惯例需要国家参加或为国家所接受。参加或接受有 直接的和间接的……间接的参加或接受则意味着国家的不行为，从不 行为中间接表示国家的立场和态度。行为和不行为都是默认的内容， 前者是积极的默认，而后者则是消极的默认。” 理由： A) 国家在国际社会中也应符合“理性人”(reasonable person/state))的条件，国家有义务知晓法律的形成，受到不利影响 的国家，有提出异议的义务 B）国际社会的需要-----为了国际社会的存在，有必要促进习惯 国际法的诞生 （B）否定说 童金(Tonkin)： 一般习惯法规则只能拘束表示了明确同意的国家， 而不能拘束未表示这种意思的国家，沉默不能被推定为同意的意思。 理由： A)习惯国际法的形成过程并不透明，对国家做“理性人”假设并 不符合国际社会实际。 B）沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示对有关问题缺乏 兴趣或缺乏了解。 C）国际社会的需要只是一种功利主义考虑，并无充分理论基础。
（2）普遍性（university）——数量要件 1）国际习惯形成的实际参与方范围？ 2）沉默对国际习惯形成的意义？

A、沉默在国内法上的意义 （A）私法领域 ——沉默视为同意以法律明确规定或当事人 约定为前提 《担保法解释》第54条第2款：“共同共有人 以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意， 抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道 而未提出异议的视为同意，抵押有效。” （B）公法领域 ——沉默权的设定
（三）对《国际法院规约》第38 条第l款之理解：“法院对于陈诉各 项争端，应依国际法裁判之，裁判 时应适用：(1)不论普遍或特别国际 条约，确立诉讼当事国明白承认之 规条者。(2)国际习惯，作为通例之 证明而经接受为法律者。(3)一般法 律原则为文明各国所承认者。(4)司 法判例及各国权威最高之公法学家 学说作为确定法律原则之补助资料 者。”








区别： A、效力差异 习惯做法、通例：无约束力 惯例：社会性、道德性的、商业性约束力 习惯：被认为或被接受为法律 B、稳定性/一致性差异 习惯做法、通例、惯例：简单的行为重复，可 能相互冲突、前后矛盾，可被改变或舍弃 习惯：稳定性，必须遵循的法律义务 C、适用差异 惯例：基于当事人的合意，作为事实应由当事 人举证 习惯：不以合同当事人的同意或认知为前提， 一般无须当事人主张或证明，法院可以依职权查明 和适用
2)创立“客观制度”的条约 A 、规定非军事化、中立化的条 约 B 、创立新国家的条约 C 、边界条约
（3）条约以习惯形式对第三 方产生约束力

1)习惯法的条约化 2)条约规则发展成习惯法 A、第三方遵循造法性条约规则的 原因？ Ｂ、条约规则发展成习惯法的优点 及缺陷？
四、当代国际法的条约化/成文化趋势
3 、造法性条约的普遍适用性 (1)如何确定多边条约的第三方？ (2)“条约相对效力原则”及适用例 外——造法性条约对第三方创设义务和 权利的特殊情形 1969年《维也纳条约法公约》第34 条：“条约非经第三国同意，不为该国 创设义务或权利”。
1）1969年《维也纳条约法公约》规 定 第35条:“如果条约缔约国有意以条约 之一项规定作为确定一项义务之方法,且该 项义务经一第三国以书面明示接受,则该第 三国即因此项规定而负有义务。” 第36条：“如条约当事国有意以条约 之一项规定对一第三国或其所属一组国家 或所有国家给予一项权利,而该第三国对此 表示同意,则该第三国即因此项规定而享有 该项权利。第三国倘无相反之表示,应推定 其表示同意,但条约另有规定者不在此限。”
（C）另一种思路——对国际习惯法进 行分类： 强行国际习惯法：属于国际强行法的范 畴，无论国家是否同意，都应当适用； 普遍国际习惯法：涉及所有国际法主体 的利益，为了统一法律制度的形成，应进行 沉默效力的推定； 特殊国际习惯法：应对沉默的推定作严 格要求，如必须是出于善意并且对沉默不可 能作出其他解释。
2 、国际条约的特征 (1)主体——是否局限于国际法主 体？ (2)内容——与国际政治文件的区 别？ (3)依据——1969年《维也纳条约 法公约》的效力？ (4)形式——非书面形式国际条约 的效力？
(二)国际条约之分类——契约性条约 （contractual treaties）和造法性条约(1awmaking treaties)
第四章 国际法的渊源 序论: （一）法律渊源（source of law） 的含义？ （二）国际法渊源的含义？
1、国际法实质渊源（material sources）：国际 法律规则之外的国际法律意识、正义观念、国际 力量对比关系、国际社会舆论等因素 2、国际法的历史渊源（historical sources）： 国际法原则、规则和规章制度历史上第一次出现 的形式所在。如不干涉内政原则（1793年法国 《宪法》）、公海自由原则（格老秀斯《海洋自 由论》、“三海里”领海说（宾刻舒克《海洋的 统治》）、大陆架概念（阿根廷政府宣言与美国 政府公告）、大陆架自然延伸原则（1969年国际 法院北海大陆架案） 3、国际法形式渊源（formal sources）：国际 法律规则现实存在的方式
（一）当代国际法成文化趋势表现 （二）条约相对于习惯国际法的优势? 1、条约规范相对精确、具体、系统 2、便于作为国际争端解决依据 3、可作出前瞻性、预防性规定 4、条约创立过程相对“民主” （三）当代国际法成文化趋势原因? 1、国际社会结构的变化 2、国际社会组织化程度的加强 3、国际法的发展需要




二、国际习惯
（一）概念辨析 1、认识论过程： 习 惯 做 法 —— 通 例 —— 惯 例 —— 习 惯 （practice——usage——custom） 习惯做法：无意识的或下意识的经常性行为模 式或行为趋向，不自觉的、听其自然的或顺应性心 态 通例：有意识的、经过考虑和选择的重复性、 惯常性行为 惯例：某一区域内、某一领域中或某一行业上 形成的具有了社会规范效力的习惯做法或普遍实践 习惯：由习惯做法、实践和惯例演化而来的具 有不成文法律性质的公认行为模式 共同点：惯常的行为模式

1990年《归侨侨眷权益保护法》第19条： “国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根 据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约 或者国际惯例，给予保护。” 1990年《国旗法》第15条：“在外事活 动中同时升挂两个以上国家的国旗时，应当 按照外交部的规定或者国际惯例升挂。”

（二）国际习惯的构成要素 《国际法院规约》第38.1.2条： “国际习惯，作为通例之证明（as evidence of a general practice）而经接 受为法律者。” 1、通例的存在 （1）连续性（continity）——时间 要件 1）国际习惯的形成需要多少时间？
1、第38条第l款的国际法意义？ 2、第38条第l款所列举各项是 否都是渊源？ 3、第38条第l款所列顺序是否 表明国际法渊源具有效力上的等级 层次(hierarchy)? 4、第38条第1款是否详尽地列 举了国际法的渊源?
第一节 国际法的主要渊源 一、国际条约 （一）概述 1 、概念:国际法主体间为明确彼此 间的权利义务关系而缔结的有拘束力 的书面协议，是国家间进行交往的重 要法律形式。 *广义条约与狭义条约之区分
3 、习惯和条约的联系 （1）先后相继，长期并存 （2）相互转化 A、习惯法的条约化 B、条约规范发展成习惯法 （3）相互补充——一般法与特别法 A、习惯的一般规范作用 B、条约对习惯的具体化和更改 C、强行法性质习惯对条约的规范

4、发展趋势
国际法的成文化符合国际社会发展的一 般趋向,成文法的比重将进一步增加,不成文 法将进一步萎缩，但将是一个漫长的、也许 是永无止境的过程? （1）国际社会基本构架的必然限制。 （2）随着国家之间交往的紧密化和国际社会组 织化程度的加深,某些领域在较短时间内可持 续支配非缔约国间以及非缔约国与缔约国之间的关 系。
２、国际习惯与条约的比较




（１）国际习惯的缺陷 1）内容的不充实、不系统、不精确 2）作为争端解决依据的困扰——查找习惯 法 3）缺乏前瞻性 4）形成过程的“非民主性” （2）国际习惯相对于条约的优势 1）约束力的普遍性———“坚持反对者”除 外 2）救济方式的多元性 3）不存在撤回或退出机制 4）不受条约保留制度影响

3)国际习惯法对坚持反对者的效力? “坚持反对者学说”(doctrine of persistent objectors):“一 个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程之中坚持反 对，就不受该规则的拘束”。 A、国际实践 【案例】庇护权案(秘鲁诉哥伦比亚,1950) 事实：秘鲁在1948年发生了一次未遂政变。政变的领 导人哈雅· 拉· 德· 托雷事发三个月后于1949年1月3日到哥伦 比亚共和国驻秘鲁利马的大使馆请求避难。哥伦比亚驻秘 鲁大使馆接受了其请求，决定对其予以庇 护。对此哥伦比 亚主张在拉丁美洲国家间存在着国家关于外交庇护的区域 性习惯法规则。 国际法院判决:由于秘鲁拒绝批准1933年《蒙德维的 亚政治庇护公约》，该条约对秘鲁无约束力。此外,哥伦比 亚政府未能证明存在一项承认庇护国“单方确定权”的、 专门适用于拉美国家间的区域习惯，而即使存在这样的区 域习惯，该习惯法也不适用于秘鲁，因为秘鲁在该规则形 成时就持续予以反对。