法理学(3.2.1)--法律与自由
《法理学》章节练习题——法与自由
（法学意义上的）自由[10分]参考答案：自由的条件[10分]参考答案：简述自由之于人的价值。
[10分]参考答案：简述每个人自由并存原则。
[10分]参考答案：试论自由需要法律的确认和保障的理由。
[20分]参考答案：试论法律确认和保障自由的一般方式。
[20分]参考答案：试论法律确认和保障自由的原则。
[20分]参考答案：受1995年以来国际新一轮跨国并购浪潮影响，跨国公司对华投资方式出现一些新特点。
主要是从合资、合作到独资建厂，再到大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。
这是跨国公司一项战略性的重大举措，而且来势很猛。
必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15%，这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。
他们对一般国企拼命压价，对好企业不惜高价收购。
一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多；可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。
目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分得差不多了；可口可乐通过品牌战略，已使其饮料、浓缩液在我国市场占有很大份额；宝洁在华的数家企业除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；我国大型超市的80%以上已被跨国公司纳入囊中。
近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。
全国政协委员、国家统计局局长李德水认为：应当尽快制定外商来华并购企业的法律法规，与国际通用做法接轨。
消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要尽快制定和完善旨在规范外资来华并购行为的法律或条例。
特别对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要有严厉的制裁手段。
应当对外资企业实行国民待遇政策。
过去我们实行对外资优惠的政策是必要的，也是有效的。
但在新形势、新环境下，应与时俱进。
法理法与自由
文本材料
狭义上的自由仅仅是权利的一种特定类型。在这个意义上，自由和权利是部分和整体的关系。狭义上的自由是法律上直接与自由连用的那些权利，如人身自由、言论自由、结社自由、出版自由、通信自由和宗教信仰自由等等。
（二）自由与国家权力的关系
在这对关系上，大致上有两种认识和理论：第一种理论主张自由的关键在于排除国家权力对个人行为的干涉；第二种理论主张利用国家权力来增进个人的自由。
二、自由、权利与国家权力
为了进一步了解法律上的自由概念，有必要分析一下自由与权利的关系以及自由与国家权力的关系。
（一）自由与权利的关系
自由有广义和狭义之分，因此自由与权利的关系也要从两方面展开分析：
广义上的自由与权利是基本等同的概念。在绝大多数场合，权利都意味着选择的自由，例如，当法律确认了某人具有选举权时，权利人是否参加选举投票是可以自由选择的，把选票投给哪位候选人也是由权利人按自己的自由意志决定，法律不允许任何人加以干涉。因此，可以说权利就是自由，授予权利就意味着权利人可以在法律允许的范围内独立自主地按自己的意志行事。
法律并不能排除上面所提到的所有种类的障碍，而只能排除来自主体外部的阻碍中那部分基于人的原因而发生的阻碍。由此可见把人的头脑中的意志自由转化为现实中的自由，是离不开法律的；但是，不是仅仅靠法律，这种转化就能实现，因为法律排除的仅仅是自由意志的外化过程中众多障碍中的一个：人为的阻碍。
三、把自由意志转化为自由权利
2、积极自由
“积极自由”，指主体具有依自己独立意志行事的能力，其表述方式是“有……自由”（be free to do）。
五、第二十一章第8页作业自测
题型1
题目
法对自由的保障作用表现在哪些方面
事业单位考试公共基础知识：法理学之法的价值之自由
湛江中公教育事业单位考试公共基础知识：法理学之法的价值之自由
(本图来自网络，仅供参考)
从价值上而言，法律是自由的保障。
法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自由”——“法典就是人民自由的圣经"。
因而，法律必须体现自由、保障自由，只有这样，才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”，从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。
显然，就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。
法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的;如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。
自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”：“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。
哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自曲存在。
”“法律——自由——人”的这样一种关联，说明法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。
专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”。
从这个意义上而言，任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。
法律与自由
法的自由价值
（四）法律有助于社会秩序的维护
（1）维护统治阶级统治。 （2）维护权力运行秩序。 （3）维护经济秩序。 （4）维护正常的社会生活秩序。
论法律与自由
从法律与自由的内涵看，法律和自由似乎 是矛盾的，没有绝对的自由，要受法律和 道德的约束，但是由于道德约束的局限性 和法律约束的优越性法律约束成为必然， 法律和自由是对立统一的关系，另一方面 法律以自由为目的。
法律是自由的保姆。——柏拉图
在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那 里就没有自由。——洛克
法律者，我所制定之，以保护我自由;而亦以钳制我自由者 也。 ——梁启超
法的自由价值
（一）意义
追求自由是人的本性，人类的历史就是不断追求自由的历史， 正如马克思所说：“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”
或相统一。一方面，自由意味着主体可以自主地选 择和从事一定的行为；另一方面，自由也同时表现 为主体自主选择的行为又必须与既有的法律规范的 规定相一致。
关于法律的名言
法典就是人民自由的圣经。——马克思
自由的主要意义就是：一个人不被强迫做法律所没有规定要做 的事情;一个人只有享受民法的支配才有自由。——孟德斯鸠 《论法的精神》
法律约束的必然性 · 道德约束的局限性 · 法律约束的优越性
法律与自由的相互关系 · 首先，法律是自由的保障和维护
· 其次，法律以自由为目的
谢谢大家！
法律与自由
什么是自由？ 您如何含义是指从受到束缚的状态之中摆脱出来，
或不受约束的状态。
在哲学意义上 ■ 自由是对必然的认识和客观世界的改造，人的
自由包括意志和实践两方面。 在政治学和社会学意义上
自由是指主体的利益需求与整个社会秩序的和 谐与统一。
法理学(3.4.1)--法律与平等
• 现代意义上的平等可以从下述三个方面予以理解 ：（ 1 ）道德平等。（人格平等）（ 2 ）机会平 等。（ 3 ）福利平等。
• 三个澄清： • （ 1 ）平等与平均主义（大锅饭、美女帅哥交
税）（二战之后思想家） • （ 2 ）平等与合理的差别对待（对公共人物的限
制、对弱势的保护）（狗仔队跟踪明星、批评检 举揭发官员（不管正确与否）、超额累进税制、 对女性工作强度的限制） • （ 3 ）作为背离平等的歧视（身份、职业、财富 、种族、关系）
和权利上一律平等。” • 我国宪法第三十三条也明确规定：“中华人民共和国公民
在法律面前一律平等。” • 第二，法律对平等权利予以具体规定，为平等的实现提供
统一的标准。 • 《世界人权宣言》第二十一条规定：“人人有平等机会参
加本国公务的权利。”
• 第三，法律是实现平等最重要的手段。
• 法律的强制性与稳定性为平等提供强有力的保障
第三部分 法理学进阶之法律价值
第四讲 法律与平等
• 一、平等与法律平等 • （一）平等释义 • 西方社会的平等观念一直可以追溯到古希腊。古希腊的一
些重要哲学家反对平等，比如亚里斯多德。 • 随着古希腊智者运动的兴起以及自然和习俗二分的出现，
智者们鼓吹希腊人和野蛮人、男人和女人、奴隶和自由人 就自然或天性而言是平等的，人们之间的不平等只是习俗 的结果。希腊智者们的这种观点可以视为现代意义上人格 平等观念的先声。
• （二）法律平等
• 就法律而言，则平等主要是形式平等，即相同的情形同等 对待，不同的情形不同对待。也就是说，法律的平等要求 对相同的和不同的情形予以有差异的并且合乎其本质的对 待。
• 但法律中也会规定实质平等，例如对弱势群体的特别保护 就是一例。
论法律与自由的关系
论法律与自由的关系摘要：自由是人类社会诞生以来就具有的神圣权利”。
随着社会进步和经济发展,自由的内容越来越广泛。
人们在追求自由的同时，也在寻找一种使已有的自由不被损害的东西—-法律。
法律与自由之间存在什么关系？通过对此问题的探讨，旨在正确理解二者之间的关系，从而对我们今天实行依法治国、建设法治国家具有重要的指导意义。
关键词：法律自由关系正文一、法律概说什么是法律？马克思主义的、非马克思主义的法的定义不同.马克思主义关于法的定义是:法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会)或人民（在社会主义社会）意志,以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。
［1］这个定义具有科学性.它明确地、具体地规定着人们应该做什么、可以做什么、不能做什么,只允许人们做法律允许做的事情，不允许人们做法律禁止做的事情,如果触犯法律要受到法律的制裁。
二、自由的界定早在古希腊、古罗马时期，“自由"一词就开始被使用。
自近代开始，自由通常从两种意义上理解.第一种意义是“消极自由"，指主体不受外在压制和束缚的状态,表述方式为“免于……的自由”，特点是实现自由不受社会干预；第二种意义是“积极自由”,指主体有依自己独立意志行事的能力，表述方式为“有……自由”,特点是实现自由需要社会的干预.无论是消极自由还是积极自由,都具有哲学涵义、政治涵义和法律涵义.因为本文是从法律的角度来讨论自由，因此对自由的哲学涵义、政治涵义只作简单的介绍.自由的哲学涵义是指主体意志与客观必然性的统一.自由的政治涵义是指主体利益与社会秩序的统一。
自由在法律上指人的权利，即自由权。
马克思在《论犹太人问题》中明确指出自由无疑是人权的组成部分。
自由的法律涵义是指主体的行为与法律规范的统一。
即在法律上，主体可以为一定的行为,这种行为与法律规范所规定的行为模式相一致，意味着权利主体只能在法律规定的范围之内做他想做的事情。
论法律与自由的关系
论法律与自由的关系作者：毛元元来源：《大东方》2017年第03期摘要：自由是人类社会诞生以来就具有的神圣权利。
随着社会的发展，人们愈发追求自由，并且所追求的自由的内容也越来越广泛。
但是，自由并不是不受约束、为所欲为，而是法律框架下的自由，要受到法律的约束。
作为法治下的自由，它是一种理想更是法律的进化基础和最基本的构成因素，是法律必须和必然追求的最高的价值之一。
正确理解自由和法律的关系对我们如何在法律范围内行使自由权利有至关重要的作用，对我们依法治国和建设法治国家也有重要指导意义。
关键词：自由；法律；法治一、什么是自由？追求自由是人类生而为人的权利，也是人类的本性所在。
人类的生存需要一种最低限度的自由，人类从事各种活动的目的之一就是为了满足或实现自身对自由的需求。
那么，何为自由？如何去定义自由呢？“自由”一词最开始被使用是在古希腊、古罗马时期，其概念经历了漫长的发展历程，因为人们对自由有不同的理解与认识。
在西方，最初的自由是指自主、自立和不受强制。
哈耶克认为“自由即是一个人不受制于另一个或者另一些人因专断意志而产生强制的状态，自由始终是人与人之间的一种关系，对自由的唯一侵犯就是别人的强制。
”从近代开始，对自由的理解开始分为“消极自由”和“积极自由”两种。
所谓“消极的自由”是指主体不受外来的压制和约束，是一种免于受强制的自由；“积极的自由”就是主体可以依照自己的意志决定为某事或不为某事。
虽然自由存在于社会的各个领域，但是我们研究的是法律下的自由。
其实质是研究人的行为与法律的关系。
其实自由就是个人所为的一切法律所允许的事情，若一个人做了法律所禁止的事情，那么他就不再享有自由的权利，必定会受到法律对他的强制。
因此可以说，自由并不是绝对的而是相对的。
二、从自由到法律自由之所以是人类所要追求的最重要价值之一，是因为它对人类和社会有重要价值，对人类和社会的各个方面都有影响。
法律上的自由经历了一个自由价值法律化的过程，即“法律发展过程实际上是一个价值法律化和法律价值化的过程”。
法理学简答(知识要点)
法理学简答（一）法律的特征1.法律是调整人们行为或社会关系的规范，具有规范性。
2.法律出自于国家，是由国家制定或认可的，具有国家意志性。
3.法律规定了人们的权利和义务，具有权利义务统一性。
4.法律是由国家强制力保证实施，具有国家强制性。
（二）法律原则适用的条件1.穷尽法律规则2.实现个案正义3.更强理由（三）法律原则适用的特征1.在适用过程中，法律原则具有三大功能：指导功能、评价功能、裁判功能。
2.法律原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征。
3.法律原则直接作为规范标准用于案件裁判过程，对案件事实进行涵摄，这是法律原则可诉性的根本特点。
（四）法律规则与法律原则的区别1.内容上，法律规则着眼于共性，法律规则着眼于个性。
2.适用范围上，法律规则比法律原则适用范围广。
3.适用方法上，法律规则以“全有或全无的方式”应用于个案中，法律原则在适用时，不同的原则具有不同的“强度”。
4.对法官来说，法律规则比法律原则的自由裁量度要小。
（五）当代中国的法律部门宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。
（9）（六）习惯法和国家制定法之间的关系1.共同性2.冲突性3.补充性（七）当代中国的法律渊源宪法，法律，行政法规，地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件，规章，特别行政区的法律，国际条约、国际惯例，国家政策，习惯法。
（9）（八）法律关系的特征1.法律关系是一种理想社会关系。
2.法律关系是以法律规范为前提形成的社会关系。
3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
4.法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。
（九）法律权利和义务的相互关系1.从结构上看，法律权利和法律义务是紧密联系，不可分割的。
2.从价值上看，法律权利和法律义务代表了不同的法律精神和价值取向。
3.从产生和发展看，权利和义务经历了从浑然一体到割裂对立再到相互一致的过程。
4.从数量上看，权利和义务的总量是相等的。
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任何羁束地自然生活和获得解放等意思。
• 在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱 强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。
• 在现代理论中，自由一般指免于支配（ free from domin ation ） , 或者没有强制，其实质都是一个人不受专断意 志的控制。
• 尼采将自由理解为权力意志的无限扩张，而极度的自由就 是自身与原始生命的融合，它的表现就是“醉”的感觉。 而基尔凯郭尔则将这种自由感置于极度绝望的孤独感之中 。
• 而在康德这里，自律从道德上得到最为深沉的思 考。真正的自由乃是人在道德实践中所具有的摆 脱了自然以及肉体束缚的遵照自身建立起来的法 则而行动的意志自由。自由意志的法则或者规律 就是绝对自律，即“要这样行动，使得你的意志的 准则在任何时候都能同时被看作一个普遍的立法 原则。” （继续追问，自律又是为什么？富翁与 乞丐的对话）
• 任意是对于一切规范、习俗和文明的否定，因而是一种否 定性的、破坏性的力量，但是另一方面，当一定的规范、 习俗已经成为自由的桎梏的时候，任意就表现为一种积极
的力量。
• 自律（ autonomy ）是意志自由的更高体现。
• 意志的自发性或者任意，在很大程度上还只是一 种本能式或者动物性的自由，这里真正而言，意 志还没有达到对于其自身的意识，因而与其说任 意是一种自由，还不如说是不自由。
• 在自律中，意志真正回到了其自身，自由地对自 身进行规定，而且这种自我规定（同时也就是自 否定）是一个无限的、不可穷尽的过程，而在这 一自我规定或者自我否定的过程中，自我或者自 由一直始终又保持着一贯性。
• 斯宾诺莎率先提出了“自律”的观念，在他看来 ，一个自由人，就是纯粹根据理性的指导而生活 的人。理性担当起控制激情和欲望的责任。
第三部分 法理学进阶之法律价值
第二讲 法律与自由
• 一、自由概述 • （一）自由对于人的意义 • 裴多菲：“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者
皆可抛”
• 诺齐克的感觉机器试验（ experience machin e）
• “ 感觉机器”可以给人的大脑提供任何一种刺激。 现在假定你躺在一个漂浮的水箱上，同时被连接 到“感觉机器”，这个机器通过刺激你的大脑提 供任何一种你所选择的感觉经验，而且有你想要 的各种类型，但是你必须终身接上这个机器，否 则就不能用这个机器。问题在于：是否有人为了 得到如早期功利主义传统所设想的“快乐”而选 择终身接上“感觉机器”？人们普遍的反应是不 会为了这种感觉而接上机器。此时我们发现“快 乐”不是人类存在的意义，快乐的生活不能真正 被视作完善的生活。
• 秦以后的中国盛行的是中央集权的君主专制，家 国同构，“君君臣臣、父父子子”。但各阶段专 制程度不一样，古人享有的自由度也不一样。
• 秦的严刑峻法、汉的稳定中央集权君主制的建立 、东汉之后的动荡、唐代的皇权的受限、宋代的 温和统治与皇权集中、元代的短暂统治、明代专 制程度上升、清代集权与文字狱等等
• 卢梭、黑格尔等人则从整体的角度来进行思考。 因而在他们这里，意志就体现为个体意志和普遍 意志（公共意志）的内在统一，而意志的自由或 者自律就表现为一个公共意志或者共同体的自我 立法。卢梭社会契约的实质就是国家作为公意的 体现，乃是一个道德的共同体的自我立法，从而 在这种共同体中个人的自由与社会的自由达到了 统一。黑格尔更是从哲学的角度来论证这一点， 认为国家作为自由理念的现实性，乃是实体的自 由和个体自由的内在统一。（罗素的批判）
• 二、哲学上的自由 • 首先，从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联
系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的 统一。
• 一方面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭。黑格 尔指出，自由正是对必然的认识，必然只有在它没有被人 了解时才是盲目的。（自由是人与物区别的主要特征。）
• 另一方面，自由乃是对客观规律的认同。 • 意志自由是自由的内在状态，行动自由是自由的外在状态
• 家族治理的家长制特色，家长握有生杀予夺的大 权，以经济分配权为后盾。“媳妇熬成婆”便是 生动写照。
• （三）自由的西方词源与现代含义 • 一般认为古希腊缺少私人自由，更多关注政治自由。（哈
耶克有不同看）
• 在古拉丁语中，“自由” ( Liberta ) 一词的含义是从束缚 中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解 放”同义。
• 第三，从美学的角度来看，自由本质上是一种对自由的感 受和体验，自由就是自由感。
• 自由作为自由感，它既不像“自由乃是对必然的认识”那 样，受制于一个客体或者对象；也不像作为自律的自由那 样，受制于一种理性的法度；而是在对自由的感受中，个 体彻底返回到自身，自由因此而达到极致。在这种意义上 ，自由又类似于任意，但是一种更高的精神上的自由。
，两者都是建立在对客观必然性的深刻认识和对目标选择 和支配的能力上。
• 其次，从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性， 自由指的就是意志自由。
• 自由的最初的、首要的含义是任意。所谓任意，就是“想 干什么就干什么，想怎么干就怎么干”。它是意志自由的 绝对自发性，是完全随意的，毫无根据和道理而言的。 （人类不愿受约束的本能）
• 这三个议题最终都指向自由，也就是说，自由而真实的生 活才是有意义的。
• （二）中国传统社会与自由问题 • 汉朝郑玄《周礼》注有“去止不敢自由”之说。 • 到宋朝时，“自由”已成为流行俗语，但此处自由的意思
和当前所强调的个体意义上的自由不同。
• 古代中国社会强调家族、国家，个人是关系网络中的一个 节点，并没有独立的自由地位。
• 菲尼斯的三个议题
• 第一个议题是：行为自身具有意义。
• 第二个议题是：个人特定身份的保有是一种善。（“如果 他首先必须成为其他人的话，没有人会选择占有整个世 界。”）
• 第三个议题是，现象不是现实的好替代品。此处所遭遇的 主要原则，或许是柏拉图伦理学的：现实优先于现象；洞 见、知识、保持与现实接触的生活优先于幻想、无知与生 活在梦中的快乐。