刑法理论在西方与中方的区别

刑法理论在西方与中方的区别

【论文摘要】西方大陆法系刑法学的主要犯罪论体系基本是以犯罪构成要件理论为基础构建起来的。大陆法系的构成要件理论按照时间的先后和学术的发展进路大概可以分为三个时期：古典派，新古典派和目的主义的犯罪构成理论。英美法系刑法学的犯罪构成理论虽没有那么系统，但总的原则和大陆法系是相似的。本文着重探讨了大陆法系的理论，并和英美法系进行了比较。

一、大陆法系的理论

（一）古典派的犯罪构成理论古典学派犯罪构成理论代表人物是德国著名刑法学家贝林格。他的犯罪构成理论实际上是在刑法上对行为观念的第一种法律表述。贝林格把构成要件看成是法律对具体行为方式的描述，是对客观行为的单纯抽象再现。而自贝林格提出把构成要件作为建立犯罪的中心概念之后，以行为定罪和罪刑法定原则才在刑法理论中有了坚固的理论基础。不过，贝林格早期是把构成要件纯粹看作是客观性质的，即构成要件不包含任何规和主观的要素。对贝林格的观点进行修正的是德国刑法学家麦耶尔。他反对贝林格将构成要件与性绝对割裂开来的观点，认为二者的关系就如同烟与火一样……麦耶尔认为，构成要件不光是行为的模式，同时也是行为的性质的推定模式。他指出构成要件原则上是纯客观的，是没有价值判断

的东西，法律上的构成要件是性的认识根据，所以必须由纯客观、无价值的事由构成。但是在构成要件当中却存在有规的要素和主观的要素，它们是性存在的根据，性以它们的存在为前提。这样，原来构成要件的单纯形式性质就开始与行为的部属性发生联系，原先说中的单纯客观构成要件从此开始向具有某种实质意义的方向发展。

（二）新古典派的犯罪构成理论这一时期的代表人物是梅兹格，其新的犯罪构成理论是在批判贝林格和麦耶尔的犯罪构成理论上发展起来的。麦兹格认为，广义的构成要件是指一切成立犯罪的条件，即可罚行为的整体，包括责任、等属性在，这就“意味着构成要件就是整个犯罪本身”。它把构成要件的涵实际已经扩大到整个犯罪论体系自身了。麦兹格着重的并不是这种广义的构成要件而是仍然专门指狭义的构成要件，而这种容只是被规定在分则条文中。麦兹格此时已经基本跳出贝林格与麦耶的框框，主构成要件是性的实在根据，认为构成要件与性是完全结合在一起的，“实施符合构成要件的行为，只要不存在不法阻却事由，即是行为。从而，记述符合这样的构成要件的行为之刑法上的构成要件，对刑法上重要的行为之性的存在是有极为重要的意义的。即它是性的妥当根据，是实在根据”。不过，麦兹格提出符合构成要件的行为只要不存在不法阻却事由即是行为，构成要件不过是类型，这在某种意义上似乎把构成要件取消了。因为构成要件变成被类型化的的不法构成要件，构成要件符合性就不再是独立的犯罪成立条件。

（三）目的主义的犯罪构成理论二战以后，形成了以目的行为论为中心建立起来的犯罪构成理论。这一理论的代表学者是德国刑法学家威尔泽尔、日本的木村龟二等人。这一理论开创了西方刑法理论的新纪元。他们对犯罪构成理论的发展主要有两点：一是不满麦兹格将主观要素限于目的犯等个别情况的相对保守的理论体系，主一切犯罪之构成要件中均含有主观的因素，即不把故意和过失列入责任的畴而是把它们作为行为的主观要素包括在构成要件之。二是提出新的观，认为性不仅是对所侵害法益或结果的否定评价，而且也是对行为者所实施的行为的否定评价。西方刑法虽然在启蒙主义刑法理论基础上建立行为犯罪观，但是其基础的行为理论一直很薄弱，长期以来基本是自然行为观或者叫做因果行为观。这种行为观的基本特征是把人的行为视作自然属性的东西，其中基本没有灌入人的主观精神涵，忽视了行为当中应当具有的基本特性——目的性。构成要件过去的发展基本都是建立在自然行为观之上的，这是构成要件的纯客观属性最基本的理论依据。威尔泽尔则是在新的行为观之上试图建立新的构成要件体系。他们把行为理解为包含主观意志容及其客观外在表现的统一体，因此就把行为看成是主客观方面的统一体。这样，构成要件理论就找到了把行为的主客观属性统一在构成要件当中的新的理论支撑点。在性方面，目的行为论从行为的本质出发，认为构成要件是类型，故意和过失是主观要素，因此需要把性在对客观侵害的否定评价之外，还要更重视对行为者进行评价，更加强调“人的性”，把行为的性与一定的行为人相联系进行评价。这种构成要件观由于其改变了行为的基

本观念，把目的等主观概念引入了过去长期单纯物质化的行为概念之中。

另外，值得提的是日本学者小野清一郎的犯罪构成理论，他认为“构成要件在将行为的性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。构成要件是并且有道义责任的行为的定型”。另外，他还认为构成要件在刑事诉讼中也具有重要的机能，“唯刑事诉讼的这种部结构。中的超越性的指导观念，或者应当叫做‘指导形象’的，就是刑法中的犯罪构成要件”。

二、英美法系的理论

英美法系没有构成要件概念，也不以构成要件理论为其犯罪论组成容，其犯罪论体系也不以构成要件为理论支撑点。但是研究者为了方便，有时也将其犯罪论体系冠之以犯罪构成的名称。有学者认为就刑法的共同性质来说，不论哪种刑法理论的犯罪论体系，其性质和功能都是认定犯罪成立的学说。因此也把英美法系的有关犯罪成立的理论框架在此做了归纳与分析。这样无疑的是方便了和大陆法系的理论进行比较。英国学者的观点认为英国刑法主要是根据犯罪人的主观意图和行为的客观情况这两方面决定犯罪是否成立的。

他们的理论认为“要确认有罪时必须证明的要件”包括两个方面，“第一是外部行为，第二是被告的心理状态”，并将两者习惯称为“犯

罪行为和犯罪意图”。所谓外部行为，主要是指行为在客观上表现出来的情况及其具体形式以及对社会造成的危害结果。所谓心理状态，主要是指人的主观思想方面的容，他们通常称之为犯罪意图，其容较广，一般包括“故意、放任和明知是犯罪”这三种情况。从此简单介绍可以看出，英国刑法对犯罪的成立主要是分别从客观与主观两个方面作不同建构的，如果行为同时具备主客观两方面的条件，就能够成立犯罪。如果缺乏其中一种因素，就不成立犯罪。在主观和客观两方面的组成因素中，虽然各种具体组成因素的容可以与大陆法系有某些方面的细微不同，对成立具体犯罪所起的作用也有不同，但是在它们都是组成犯罪的必要因素这一点上却是相同的。在这一点来讲，英国刑法与大陆刑法并没有也不可能有什么根本区别。其定罪的基本思想方法，也是同大陆法系一样，先从客观上的现实表现形式与容分析其属性，如能够成立犯罪类型的行为，就再在此基础上继续分析人的主观方面是否具有责任和必须追究其责任，如果主客观两方面容都能各自符合，就可完成定罪的过程。造成两大法系这些相同之处的主要原因，在于它们都是以行为犯罪观作为犯罪的实质容，因此必然在理论上也都要把客观行为的容性质与人的主观活动容和性质通过某种方式联系在一起。

过失构成要件一词，最早源于中世纪意大利纠问程序中的corpusde！icti概念（犯罪的确证）。该概念是指在中世纪意大利纠问式诉讼程序中，法官为“一般性的纠问”，首先应当确定是否存

在某一个犯罪行为在得到存在犯罪的确证后，才能针对某一个特定的行为人进行“特殊性纠问”。后来，从Constarededelict一词又引申出Corpusdelicti（“犯罪事实”）一词，意指证明犯罪的积极结果或所要证明犯罪的客观证据。1532年卡洛林纳刑法典亦承续了这种诉讼法上的概念。l8世纪末，德国刑法学家克莱因在《普通德国刑法纲要》一书中，将corpusdelicti翻译成Tatbestand一词，日本学者将Tatbestand译为构成要件，需要指出的是，在日本刑法理论中，并没有“犯罪构成”这一概念。

一、现代大陆法系犯罪构成理论发展概况通说认为，构成要件理论由德国学者贝林格于1905年在其《犯罪论》著作中首先提出。在他看来犯罪构成是客观的、记述、无色的“犯罪类型的轮廓”，不包含故意或过失这些主观的要素和属于价值判断的规的要素，它是独立于性、责任之外的犯罪成立要件，因此，犯罪构成应是客观的、记述的无价值的。但是，贝林格的上述理论有着自相矛盾的地方。他既强调客观的犯罪构成，同时又认为犯罪构成是犯罪类型。而既然是犯罪类型，它就必须表明各个犯罪的个别特征，不仅包括客观行为，还应当包括主观要素，否则，作为犯罪类型的犯罪构成就不能实现犯罪的个别化。为了弥补贝林格理论的不足，M.E.迈耶将贝林格的思想一般化，提出了“认识根据说”。他主某一行为符合犯罪构成，也就能基本上推定它是的，除非存在否定行为的事由（阻却事由）。

德国新派学者威尔泽尔基本上立于贝林格的行为构成要件说的立场同时又对构成要件于性的关系作了更为清晰的说明。他认为构成要件的实现仅仅在违反规的意义上还不是的，只是在没有介入容许命题（即正当化事由）的场合才能确定性。以后的麦兹格又在迈耶所提出的“认识根据”说的基础上更前进了一大步，使构成要件与性的关系更为密切。他认为构成要件符合性与性之间的关系不仅仅是“认识根据”，而且也应当是“存在根据”，即行为符合构成要件，原则上就成为性的根据——类型说…。麦兹格认为构成要件与正当化事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有性，但如果存在正当化事由时，则例外的阻却；这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性意义。由此可见，麦兹格是将构成要件与性作为一体来把握的，只是为了说明上的便利，从中区分构成要件与阻却事由。

构成要件理论传到日本后，日本学者小野清一郎对构成要件理论进行了深人研究。他认为无论是贝林格、迈耶还是麦兹格的构成要件论，都没有把构成要件与性、责任三者统一起来，在他看来这三者不是并列的，而是重合的。犯罪是行为，而对行为要进行三重评价：第一是是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价；其次是性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行分离所作的客观的、具体的评价；最后是道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。

至此，大陆法系的构成要件从诉讼法引人实体刑法，从客观结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。

从联引进的犯罪构成理论，相当长的一段时间里，很少受到人们的怀疑。其实，它并不就是完美无缺的。近年来。其理论体系中的自相矛盾之处不断凸现。最明显的缺陷在于它处理紧急避险和正当防卫问题时的牵强和无奈：按照传统的犯罪构成理论，既然这两种行为符合犯罪构成要件，就应当成立犯罪，紧急避险和正当防卫应当划入犯罪之列；但同时，杜区主流文化群又不能接受这种违背“常理常情”的观念。于是，我们不得不又设置了“排除犯罪性的行为”。这就造成了紧急避险和正当防卫既是犯罪行为又是排除犯罪性行为的悖论。从逻辑上看是极其不合理的。而德国的刑法理论中的判断是否成立犯罪的标准——该当性、性、有责性这一层层递进的模式更为科学、严密，则更符合逻辑。因为，一个行为，只有这“三性”俱全，才成立犯罪。而正当防卫与紧急避险在“有责性”这一关被卡下来，不能认定为犯罪。

另外，关于传统犯罪构成的“四要件说”，不少法学家也提出了与这一传统要件数目相异的观点，如“三要件说”、“五要件说”、“六要件说”，莫衷一是。姑且不论究竟将构成要件分为几份更科学，也不论递进式的犯罪构成如何比平铺式的更严谨，这里，笔者要说的