论优先股股东的权利保护

２０１１年第１期华中师范大学学报（人文社会科学版）２０１１年４月Ｓｐｒｉｎｇ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｕａｚｈｏｎｇ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）Ａｐｒ．　２０１１论优先股股东的权利保护魏现州（中国人民大学法学院，北京１００８７２）摘要　本文在研究国外优先股制度基本理论和实践的基础上，阐述了我国公司法引进优先股制度，对拓宽融资渠道、丰富投资工具和促进经济发展具有迫切的现实必要性，论证了我国设置优先股必须以法律能够切实保护投资人合法权利为前提，并对如何保护优先股股东的合法权利，从不同的角度提出了作者具有创新性的建议。

关键词　优先股；必要性；权利保护一、优先股制度的基本理论优先股是指股份公司发行的与普通股相对应的一种股份种类，其股东在公司股利分配和剩余财产分配方面比普通股股东享有优先权，但一般不享有股东大会的表决权。

自１６世纪在欧洲诞生以来，优先股在市场经济发达的国家和地区已成为一种比较成熟的投融资工具，获得了广泛认同和普遍发展。

经考察国外优先股制度的发展历程可以得知，无论是融资方还是优先股投资人，都是根据不同的市场环境、投融资风格及其自身需要、风险承受能力等，对优先股这一股份种类具有更加细分的类型化要求，在不断更新和反复实践后，形成了在股利分配、股份转换、赎回等方面具有不同条款反映不同需求的众多不同种类的优先股。

目前国外优先股的主要类型有①：（一）累积优先股与非累积优先股。

累积优先股是指公司当年利润不足以支付约定的优先股股息时，可以由下一年利润加以补足，累积支付。

非累积优先股是指公司仅用当年税后利润支付优先股股息，如果公司亏损或者当年利润不足支付，以后年度不再补足。

（二）参与优先股与非参与优先股。

参与优先股是指优先股股东取得固定股息后，如果公司仍有利润并向普通股股东进行分配，优先股股东还可与普通股股东共同分享公司剩余利润的分配。

非参与优先股则指优先股股东只能取得固定股息，公司支付优先股股息后有剩余利润对普通股股东进行分配时，优先股股东无权再参与分配。

（三）可转换优先股与不可转换优先股。

可转换优先股是指有权按照发行时的规定条件和价格将其转换为普通股的优先股。

不可转换优先股之股东则不享有转换为普通股的权利。

可转换优先股由于具有未来转换为普通股的这一附加权利，因而其股息率较一般优先股要低。

（四）可赎回优先股与不可赎回优先股。

可赎回优先股是指发行公司有权在发行后的一定时期内，按优先股的票面价值加一定溢价予以赎回的优先股。

不可赎回优先股则是指按照发行契约没有赎回条款的优先股。

（五）可调息优先股与不可调息优先股。

可调息优先股是指其股息率可以按照银行存贷款利率的变化进行适当调整的优先股，但股息率的调整通常与发行公司的经营业绩无关。

不可调息优先股则是指股息率固定不变的优先股。

在西方国家的商法或公司法中，普遍规定股份公司可以自主选择发行不同种类的股份，至于优先股、普通股投资人具体的权利义务，包括不同层次优先股的股利和剩余财产分配顺序等，一般都是授权公司章程作出规定。

二、在我国引进优先股制度的必要性优先股作为国外比较成熟的投融资工具，反映特定投资者的投资需求，能够满足股份公司不同层次融资的需要，具有独特的制度价值。

对投资人来说，首先，我国投资渠道比较狭窄，可供选择的投资工具不够丰富，银行储蓄额长期居高不下②，不利于拉动投资和消费，促进经济增长。

７０１在我国人们经常可以看到居民排队买国债，充分说明人们对稳健型投资工具的追捧和热爱，同时也反映出我国这类投资工具还比较缺乏。

其次，一些大型的机构投资者，如国家社保基金、保险公司、企业年金等，其资金性质不允许进行高风险投资，需要寻找合适的投资渠道。

而优先股的投资风险介于普通股和债券之间，股息通常比债券高，作为一种收益固定、风险较小的投资品种，正是一种可供选择的投资品种。

再者，优先股还可以根据投资者的不同喜好和投资需求，设置条款灵活多样的附加性权利，比如可以约定股利累积支付以克服公司个别年度无力支付股利的弊端，甚至约定获得固定股利后再参与普通股分红，还可以约定在一定期限内优先股股东有权自愿将其股份转换为普通股从而享受公司盈利增长股价上涨所带来的好处等，这些附加条款从不同侧面反映了投资人不同的投资需求，增加了优先股的灵活性和生命力，证明其对增加投资人可以选择的投资渠道，丰富我国的投资工具，具有不可替代的重要作用。

对发行人来说，设置优先股对公司创业和发展阶段的融资、特定情况下的股票发行，以及反敌意收购，都能产生独特的效果和积极作用。

第一，在公司初创阶段，公司尚未在市场上建立良好信用，融资难度很大，可以发行一定量的优先股给那些看好公司前景又不想承担较大投资风险也无意参与公司具体经营的风险投资者，满足公司创业时期的特定融资需要。

国务院２００５年９月７日批准的国家发展改革委、科技部、财政部等十部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》第１５条规定，经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资，该规定为风险投资采用优先股方式提供了规范依据。

第二，当公司遇到财务困难或证券市场处于下跌空间时，发行普通股可能失败，发行不受公司经营业绩影响而享受固定股息的优先股，则容易获得投资人的认同，有利于在困境下成功融资。

第三，当公司既要通过股权融资，又不想稀释其控股权时，发行优先股就是一个合适的选择。

第四，发行优先股还可以用来防御来自外部的恶意收购，可以利用优先股的转换条款、赎回条款，稀释公司的股权，增加收购难度，或者增加公司债务减少收购价值，从而击退收购方，实现保卫控股权的意图③。

对整个国家来说，发行优先股也具有积极和正面作用。

首先，在我国允许企业发行优先股，有利于拓宽企业的融资渠道。

我国企业目前的融资渠道主要是向银行贷款、发行普通股、发行债券等。

数量众多的中小企业因缺乏抵押品而难以从银行获得贷款，而发行股票和债券因有经营规模和财务指标的限制更加不易，中小企业融资难已成为制约我国经济发展的一大瓶颈。

优先股发行通常采取私募方式，融资成本低，不占用过多的社会公共资源，只要融资方、投资人谈判协商达成优先股协议就可以发行。

因此发行优先股符合我国当前国情，能够拓宽企业融资渠道，对鼓励投资兴业和促进我国经济持续繁荣发展具有积极的促进作用。

其次，发行优先股有利于倡导正确的投资意识，抑制我国股市的投机风气。

优先股主要是通过获得固定股息作为投资回报，发行优先股的公司只要有可分配利润，就必须向优先股股东支付约定的股息。

如果我国公司法引进和设置优先股，发行人根据优先股契约必须向优先股股东支付固定股息，由此可以带动普通股股东要求分红的权利意识的苏醒，对树立和倡导正确的投资意识具有积极的引导和推动作用。

综上，把西方国家已普遍实施运用成熟的优先股制度引入我国，无论是对国家、企业还是投资人，都具有积极的现实意义。

早在１９９２年５月１５日，由国家计委和体改委发布的《股份有限公司规范意见》就规定了优先股，其第２３条规定：“公司设置普通股，并可设置优先股。

普通股的股利在支付优先股股利之后分配。

普通股的股利不固定，由公司按照本规范确定的程序决定。

公司对优先股的股利须按约定的股利支付。

优先股不享有公司公积金权益。

当年可供分配股利的利润不足以按约定的股利支付优先股股利的，由以后年度的可供分配的利润补足。

公司章程中对优先股的其他权益作出具体规定。

公司终止清算时，优先股股东先于普通股股东取得公司剩余财产。

”此规定虽未被公司法吸收，但公司法第１３２条特别规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。

”该条款实际上已为我国设置优先股制度预留了空间。

笔者认为，在我国股票、债券市场近年已获得较快发展的情形下，继续深化改革，适时引进优先股制度，已成为迫切的现实需要，需尽快予以破题。

三、优先股股东的权利保护根据优先股制度的基本特征，优先股投资人虽然成为公司类别股股东，但一般不享有股份公司股８０１东大会的表决权，其无意掌握公司控制权，只要能够获得固定股息作为投资回报。

在我国目前信用体系尚未完全建立，企业规范运作意识还比较薄弱的情况下，仅允许发行优先股却不能在法律上对优先股股东提供必要保护，普通股股东可能会不当利用其对公司的控制权，侵害优先股股东的利益。

同时，由于现行公司法对股份公司股东的权利规定都是针对普通股股东的，优先股股东什么情况下应当享有什么样的权利，法律应当如何保护优先股股东的合法利益，必须在我国引进和设置优先股制度时首先加以解决。

借鉴美、英、德、日等国家的公司法或商法关于优先股股东权利保护的制度设计，结合我国公司法现有条文和投融资实践，笔者认为建立我国保护优先股股东合法权利的制度，应从如下几个方面着手：（一）妥当规定优先股发行的比例上限股份公司如果既发行普通股，也发行优先股，那么在该公司就可能存在普通股股东与优先股股东之间的利益冲突。

由于公司决策权被普通股股东控制，如果一家公司发行优先股的比例过高，股本金主要是由优先股股东出资构成，普通股股东在决策时就有可能置优先股股东利益于不顾，从事高风险高收益的投资，成功时可使普通股自身获得高额收益，失败时却主要危及的是优先股的股利甚至股本。

为此各国公司法一般对优先股占公司总股本的比例上限作有规定，以防止因股权比例失衡造成优先股股东可能受到侵害。

我国在引进优先股制度时应对此予以考虑，建议公司法规定：已发行且未赎回、未转换的优先股不应超过公司股本总额的三分之一。

④（二）优先股股东的表决权复活优先股股东以不享有股东大会的表决权为原则，但这一原则是以优先股股东可以获得固定股利且股本有保障为前提的，如果因公司出现特定情况，致使优先股股东可能或者已经丧失优先权，这时因优先股与普通股的投资风险趋同，可能已无优先可言，故法律应当允许其表决权复活，从而使优先股股东有权参加股东大会并行使与普通股权利相等的表决权。

参考国外立法例，结合我国公司运作实际，在下列情况发生时，应当允许优先股股东参加股东大会并行使投票表决权：（１）公司发行新的优先股，或者调整各类股份的优先顺序；（２）公司连续两年未全额支付优先股的股息，自该事实发生之日起至消除之日止；（３）公司修改章程涉及优先股股东权利内容发生变化；（４）公司合并、分立、解散、清算、破产；（５）致使优先股股东权利内容发生变化的其他情形。

⑤（三）优先股股东对公司经营和财务信息的知情权优先股股东虽然一般情况下不享有普通股股东的表决权，但由于其处于公司股东的身份和法律性质，公司的经营成果好坏与其收益和风险具有直接关系，因此公司法应当保障优先股股东从公司获得相关信息的权利。

现行公司法第３４条第１款规定普通股股东有权查阅和复制公司章程、财务会计报告、三会记录等，由于优先股股东不参与公司经营管理，正常情况下也不行使股东大会的投票表决权，为保证优先股股东可以有效获取公司真实可靠的财务经营信息，公司法应规定发行优先股的公司，其年度财务会计报告应当经会计师事务所审计，无论当年是否分派优先股股息，公司均应当于股息分派日向优先股股东提交经审计的年度会计报告，优先股股东也有权向公司董事会和管理层随时了解公司经营和财务信息，并与普通股股东一样，享有公司法第３４条第１款规定的查阅权、复制权。