肖临骏：私募基金外包与托管相关问题解析

一、源起与背景
《中华人民共和国证券投资基金法》（下称：“《基金法》”）第一百零二条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。

”
为鼓励支持基金管理人专注核心投研业务能力，提高核心竞争力，特色化、差异化发展，降低运营成本，促进基金管理人业务外包服务规范开展，中国证券投资基金业协会（下称：“协会”）制定了《基金业务外包服务指引》（以下简称《指引》），于2015年2月1日正式实施。

二、私募基金外包服务的内涵与外延
（一）内涵
依据《基金业务外包服务指引（试行）》（下称“《外包指引》”）第二条规定是指为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。

（二）外延
【基金销售业务】依据《〈基金业务外包服务指引（试行）〉相关问题解答（一）》（下称：《外包指引解答一》）是指宣传推介基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、分红、赎回（退出）等活动。

【基金销售支付业务】依据《外包指引解答一》是指为基金销售机构提供支付结算服务的机构，包括符合《证券投资基金销售管理办法》规定的商业银行和支付机构。

【份额登记业务】依据《外包指引解答一》是指从事基金份额登记过户、存管、结算等活动，其基本职责包括：建立并管理投资人的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、建立并保管基金份额持有人名册、基金认（申）购及赎回等交易确认、代理发放红利以及法律法规或外包协议规定的其他职责。

【估值核算业务】依据《外包指引解答一》是指从事基金估值、会计核算及相关信息披露等活动，其基本职责包括：开展基金会计核算、估值、报表编制、信息披露，相关数据报送与报告，相关业务资料的保存管理，配合会计师事务所审计以及法律法规或外包协议规定的其他职责。

【信息技术系统服务】依据《外包指引解答一》是指为基金管理人、基金托管人和其他基金业务外包服务机构提供基金业务核心应用系统、信息系统运营维护、信息系统安全保障和第三方电子商务平台等服务。

【投资顾问服务】依据《基金法》第九十七条、第一百零一条、《证券投资顾问业务暂行办法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》是指为基金管理人提供证券、证券相关产品、
期货投资咨询服务。

【行政服务】行政服务或行政管理服务，目前并没有确定的内涵和外延，证券公司经常将很多自身具有的诸如销售运营、注册登记、估值核算、信息披露、合同起草、账户管理等多种外包业务装入《基金行政服务协议》或《基金行政管理服务协议中》。

公众语汇中也用基金行政服务代替基金外包业务。

笔者认为，券商提供的《行政管理服务协议》存在不规范的问题，必须隔离的业务不能签订进同一份合同中，例如销售运营服务必须单独隔离、估值核算与估值复核必须隔离，由基金服务机构中不同机构提供，否则不符合《私募投资基金募集行为办法》与《外包指引》的规定。

【评价服务】依据《基金法》第九十七条、一百零六条，是指为基金管理人提供基金风险、基金收益、基金风格、基金成本、基金业绩来源、基金管理人的投资能力、内部控制评价报告等评价服务。

【其他外包服务】依据《外包指引解答一》是指为基金管理人提供风险管理、销售后台系统、投资交易系统等服务，但应在满足《基金业务外包服务指引（试行）》（以下简称《指引》）的相关要求前提下。

三、私募基金外包服务机构采取入会原则
1、《基金法》第一百零八条第二款规定：“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会，基金服务机构可以加入基金行业协会。

”
2、2015年2月9日，《外包指引解答一》第二条这样表述：“为私募基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的所有问答1中涉及的基金业务外包服务机构应到基金业协会办理备案。

”
3、2015年4月24日，基金业协会公示首批私募基金外包服务机构在其官方网站这样说明：“需要说明的是，基金业协会对私募基金外包业务备案是“好人举手”，不是行政审批，外包服务机构可自愿到协会备案系统填报相关资料，对于各项材料齐备的，协会准予备案。

下一步，协会将通过信息披露的方式，公示私募产品外包服务信息。

此项工作是协会日常性自律服务工作，新的外包服务机构完成备案程序后将陆续公示。

”
【入会原则解析】根据《基金法》第一百零八条第二款规定，基金服务服务机构在入会原则上有别于基金管理人和基金托管人的强制入会原则，采自愿入会原则，也可以通俗地称为“好人举手”的原则，这包含二个层面的意思：一是基金外包服务外部服务机构是否入会由其自愿选择，二是一旦自愿入会，就是该服务机构的一种自律承诺，应当接受协会的自律监管，接受向社会公示的义务。

因此，协会《外包指引解答一》第二条这样表述有待商榷。

四、私募基金综合托管业务资格
1、行政许可
1、基金管理人与基金托管人签订了单纯的《基金托管协议》；
2、基金管理人与基金托管人签订的《基金托管协议》包含了为基金管理人提供外部服务的内容。

凡《基金托管协议》中超出基金托管人法定职责而由基金托管人为基金管理人提供的服务，均属于基金服务外包业务，该基金外包服务应当重新签订另外一份合同。

3、基金管理人与基金托管人签订了《基金托管协议》，也签订了关于基金服务外包的协议。

需要注意的是，基金服务外包协议如本文【行政服务】部分所述，也应当依法依规进行业务隔离，以防范利益冲突与利益输送。

七、《私募基金登记法律意见书》中外包服务的确定及论证
1、基金外包服务的确定
凡超出基金托管人法定职责的，由基金托管人或第三方向基金管理人提供的与基金运营相关的服务，均属于基金外包服务，应当在《私募基金登记法律意见书》中如实说明。

2、《私募基金登记法律意见书》中外包服务的论证
我们建议，基金管理人一般情况下，应当选择在协会备案的基金外包服务机构。

根据协会的反馈，基金管理人应当对基金外包服务的潜在风险进行说明。

这就涉及一个论证的问题，主要从如下方面进行论证：
（1）基金外包服务机构是否在协会备案。

（2）基金管理人是否与基金外包服务机构签订了书面合同，并在合同中约定：未经基金管理人同意，外包机构不得将已承诺的基金业务外包服务转包或变相转包。

（3）基金管理人开展业务外包是否制定了相应的风险管理框架及制度，是否根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划，外包活动范围是否与其经营水平相适宜。

（4）基金外包服务机构在开展外包业务的同时，提供托管服务的，是否设立专门的团队与业务系统，外包业务与基金托管业务团队之间是否建立必要的业务隔离，是否有效防范潜在的利益冲突。

（5）基金外包服务所涉及的基金资产和客户资产是否独立于外包机构的自有财产。

基金外包服务机构是否对提供外包业务所涉及的基金资产和客户资产实行严格的分账管理，保证提供外包业务的不同基金资产和客户资产之间、外包业务所涉基金资产和客户资产与外包机构其他业务之间的账户设置相互独立，确保基金资产和客户资产的安全、独立，任何单位或者个人不得以任何形式挪用基金资产和客户资产。

（6）基金外包服务机构的运营能力：如人员储备、软硬件设施、专业能力、诚信状况、过往业绩等情况；
（7）基金外包服务机构是否建立防火墙制度、业务隔离制度以进行风险控制、防范利益冲
突与输送。

八、几个需要注意的问题
1、《外包指引》第十二条第二款规定：办理私募基金销售、销售支付业务的机构开立销售结算资金归集账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。

《外包指引》第十四条规定：第十二条和第十三条所述监督机构为中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中国结算）和获得公开募集证券投资基金销售业务资格的商业银行或证券公司。

2、《外包指引》第十二条第三款规定：开展基金销售业务的各参与方应签署书面协议明确各方权责。

协议内容应包括对基金持有人的持续服务责任、反洗钱义务履职及责任划分、基金销售信息交换及资金交收权利义务等。

3、《外包指引》第十三条第三款规定：私募投资基金管理人自行办理基金份额（权益）登记，并以自身名义开立注册登记账户的，应由监督机构负责实施有效监督，在监督协议中明确保障投资者资金安全的连带责任条款。