法律实证主义与法律渊源

一、法律实证主义的性质

涉及法律的实证主义分析，争论总是反反复复、无穷无尽；而这主要是因为法律哲学中“实证主义”一词的含义让人难以捉摸。确实，很容易就可以证明，法律实证主义本质上独立于（尽管并非没有历史上的关联）十九世纪哲学中的实证主义和二十世纪的逻辑实证主义。但是，由于在各式各样的实证主义的法律理论与渗透于非实证主义著作中的各式各样的哲学动机之间的关系存在着大量的变异，所以，试图在其渊源——即在一个一般的实证主义哲学的概览中把法律实证主义识别出来，将是很困难的，甚至是不可能的。要进入持续不断地关于法律实证主义的争论，最简便的方法莫过于借助该争论所围绕的特殊论题或者论题群。有三个争点处于该争论的核心：法律的识别（identification），法律的道德价值，和重要的法律术语的含义。我们可以把它们分别称为社会命题，道德命题和语义命题。但是一定要认识到，在每一个领域中，实证主义者（和他们的反对者）都是通过支持（或者反对）一个或者多个互相关联的命题群——而不是任何特殊的一个命题——而得到识别的。如果用最一般的术语来表达的话，实证主义者的社会命题就是说，什么是法律和什么不是法律，这是一个关于社会事实的问题（就是说，实证主义者所支持的各种社会命题不过是这个粗糙公式的各种更加精致灵巧的版本而已）。他们的道德命题是，法律（包括作为个别的一条法律和作为整体的一个法律体系）的道德价值或者说它具有的道德优点是一件偶然的事情，它依赖于法律的内容和实施该法律的社会环境。而唯一能够识别出来的、能够作为大多数实证主义理论的共性的语义命题则是一个否定命题，即，像“权利”和“义务”这样的术语不能以相同的含义而被使用于法律和道德语境中。这个含糊的公式包含了下列不同的观点：（1）“道德权利”和“道德义务”是没有意义的或者是自相矛盾的表述，或者（2）“权利”和“义务”有其评价性的和非评价性的含义，并且在道德语境中它们以其评价性含义而被使用，而在法律语境中它们以其非评价性含义而被使用，或者（3）“法律权利和义务”的含义并不能根据作为其组成部分的术语的含义来确定。当然，实证主义的语义命题也可以是这些不同观点的总合。

在这些命题中，社会命题是最基本的。也正是它才要对“实证主义”这个名称负责，后者意味着如下观点：法律是被安置的（posited），法律是人类活动的产物。道德命题和语义命题经常被认为与社会命题具有必然联系。其中的论辩路线大致如下：既然根据社会命题，什么是法律是一个社会事实的问题，并且识别法律并不涉及任何道德论辩，那么逻辑的结论就是，对任何东西而言，符不符合道德价值或者道德理念决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此，法律之符合道德价值或道德理念并不是必然的。它是偶然的，它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。结果，就像道德命题所说的那样，法律的道德优点依赖于偶然因素。没有任何理由宣称法律必然具有道德优点。从这一点出发，再结合像“权利”和“义务”这样的术语是被用来描述法律（任何法律，而不论其是否具有道德优点）的这一事实，语义命题就显得理所当然了。如果这样的术语是被用来主张法律权利和义务的存在的，而这些法律权利和义务完全可能并且有时候也确实与道德权利和道德义务相冲突的，那么这些术语就不能以相同的含义而被使用于法律和道德这两种语境之中。我已经在别处[1]证明了，上述两个论辩都是错误的；道德命题和语义命题都不必然能够从社会命题中推导出来。主张“什么是法律什么不是法律纯粹是一个社会事实的问题”依然没有解决下面这个问题，即我们用以识别法律或者决定法律是否存在的社会事实是否被赋予了道德优点。如果它们被赋予了道德优点，那么法律就必然具有一个道德的特性。但是，即使它们没有被赋予道德优点，下面这个问题依然悬而未决，即，给定人性和人类存在的一般条件，是否每一个法律体系——它实际上是一些特定社会中具有实效的法律——必然会符合某些道德价值或道德理念。至于语义命题，所有的实证主义者都有理由坚持认为，使用规范性语言来描述法律并不总是意味着言说者赞同被描述的法律具有道德约束力。更加精确地说，这就

意味着，当被用来陈述法律的时候，规范性语言并不总是带有其完全的规范性力量的。对于这一点，即使是非实证主义者也是能够同意的。但是，这并不能证明下述观点的合理性：像权利和义务这样的术语以不同的含义而被分别使用于法律和道德语境之中。本文的目的并不是阐发这些论证。我提到它们仅仅是为了简要地说明，本文为之辩护的实证主义是温和的，它并不需要反对自然法学家在规范性术语的语义分析和法律与道德的关系这些问题上的观点。下面要列举一些观点，它们经常和某些自然法理论联系在一起，但是这些自然法理论与本文为之辩护的实证主义是彼此相容的。

（a）“一项法律义务”意味着，某人负有这项义务，因为法律要求这个行为被实施。

（b）在法律与流行的道德之间存在必然的联系（流行的道德即是指为大众所信奉和实践的道德）。

（c）每一个法律体系所主张的权威都是可以被证明为正当的。

无论这些观点是否正确，它们肯定是与社会命题相容的，而后者构成了我为之辩护的实证主义的基石。社会命题最好不要被看成是“一阶（first－ order）”命题，而是看成对何种性质的法律理论可以被接受所施加的一个限制——更加详细地说，它就是关于一些一般属性的命题，这些一般属性是任何可以接受的关于法律体系的存在和识别的检验标准（test）所必然具有的。

（强）社会命题一种法理学理论是可以接受的，仅当它的关于识别法律的内容和决定法律的存在的检验标准绝对地依赖于人类行为的事实（它能够用价值中立的术语来描述）并且其适用不需要诉诸道德论辩。

这个公式还是不够清晰。一个更加清楚明白的陈述需要一个更加充分的理论阐释并且可能——因此——会更加有争议。上述公式力图抓住作为各种版本的社会命题之基础的核心动机和基本观念，并且接受必然的缺乏精确性的代价。但是，一些必要的澄清还是需要的。

第一，该命题假定任何完整的法律理论都包括识别法律的内容和决定法律的存在的检验标准（test）。对于那些把提供这样一个检验标准视为他们自己的主要任务之一的法律哲学家而言，这似乎是不证自明的。其他一些有同样影响力的法律哲学家则从来没有试图从事这样的工作，并且认为这样的检验标准根本不是法律哲学的组成部分，或者认为这是毫无结果的或者不可能的。富勒（lon fuller）是持有这种观点的当代哲学家中最著名的一位。不同意这种立场的理由将在下一个部分中被简要说明。最好把这样的理论看成是不完整的法律理论。举一个最主要的理由——如果这还不是全部的话——即，法律理论的不完整性就在于它们不准备回答这样的问题：哪些东西是被纳入到法理学的范围之中的（或者法理学的范围是什么）？

第二，该命题假定存在足够丰富的价值中立的术语的词汇表。但是它不假定在价值负担（value-laden）的术语和价值自由（value-free）的术语之间存在清晰而明确的鸿沟。它也不站在自然法学/反自然法学之争的任何一边。前述的检验标准能够（capable）用价值中立的术语来描述并不意味着从中不能推论出价值或道义的结论。而如果假定了这一条，那么就站在了反自然法学的立场之上了。

第三，该命题并不要求忽视人们的意图、动机以及道德观点。价值中立并不意味着行为主义（behaviousism）。最后，社会命题能够被划分成两种——但这是并没有什么价值的：a、一项社会条件（a social condition）对于识别法律的存在和内容来说是一个必要条件：一个规则是法律规则，仅当其符合该项社会条件。b、一项社会条件对于识别法律[2]的存在和内容来说是一个充分条件：一个规则是法律规则，如果它符合该项社会条件。

二、社会命题（the social thesis）

我已经主张，社会命题总是实证主义地思考法律的基础；并且它的语义和道德后果经常被人们所误解。在这里，我的目的并不是阐明并捍卫任何特殊的关于检验标准的观点——借

助该检验标准，法律的内容和存在就可以得到识别。但是既然仅仅接受社会命题还不足以使信奉该命题的法律理论得到一个具体的形式，那么再次反思支持社会命题的理由就是十分重要的。在从事这项工作的时候，我将不得不采纳某种更加明确的关于社会条件的观点，该种社会条件服务于法律体系的存在和识别。

因为类似的理由，语言的用法（usage）太不确定了（amorphous），以至于它不能给社会命题以充分的支持。它的确暗示说法律有其社会基础，说纳粹德国也有其法律体系，等等。但是它还不足以使下述命题免于争论：对于法律体系的存在和识别而言，社会条件既是充分条件也是必要条件。

最后，我们确实还不想成为语词的奴隶。我们的目的是理解社会及其制度。我们必须直面问题：“法律”的日常意义真的能够如此这般地有助于识别对我们理解社会具有重要意义的事实吗？

b、社会命题经常基于下述理由而被推荐：它清楚地把对法律的描述从对法律的评价中分离出来。它宣称，这就防止了混淆并且有助于思维的清晰。这确实是正确的，但是这与其说是支持了社会命题，不如说是预先假定了社会命题。如果法律确实可以单单凭借社会检验标准而被识别出来，那么在识别法律的时候没有清晰地分离社会事实和评价性考量就是误导性的，甚至是彻底错误的。但是，如果法律的识别需要涉及——就像许多自然法学家所相信的那样——评价性条件，就像需要涉及社会条件一样，那么在识别法律的时候把评价性考量和社会事实区分开来就是误导性的和错误的。

c、信守社会命题排除了研究者的个人偏见。它要求研究者把他个人的评价性和道义的考量放到一边，而绝对只依赖于那些能够用价值中立的方式来探究和描述的因素。这个理由，尽管是正确的，但是同样预先假定了社会命题；它是社会命题的一个结果而不是社会命题的基础。因为，在这个方面同样必须承认，如果那些反对社会命题的自然法学家是正确的，那么诉诸研究者的价值感（不再被称为个人偏见）就是识别法律的唯一合适的方法。这并不意味着在这种观点之下，法律之所以是这样仅仅是因为其研究者信奉特定的价值。但是，它确实意味着识别法律的合适方法就是探究某种价值的效力和意蕴。

d、无疑，还有许多其他理由以及已经提出的用以支持社会命题的理由的各种变化形式；并且它们中至少有部分是正确的。但是，社会命题之所以具有正当性的理由在于法律具有作为社会制度的特性。有些社会制度也许能够以某种与适用于它们的类似的社会命题不相容的方式来理解。但是法律，就其他一些制度一样，是一种符合社会命题的制度。为了证明这一点，有必要以一种一般的方式来详细说明用于法律体系之存在和识别的检验标准的主要成分，并且使它们等同于社会命题所关注的因素。用于法律体系的存在和识别的检验标准包括三个基本因素：实效（efficacy），制度化性格（institutional character）和渊源（source）。

实效是这些条件中最没有争议的。但是很奇怪，它同样也是最少被研究和最少被理解的。也许法律哲学在这个方面确实做不出太大的贡献，尽管我相信，这里至少存在一些——但不是基本的——困难有待阐释。[3]既然本文并不关心实效这个条件的更为精确的细节问题，那么这些困难就可以先跳过去。大家都同意以下一点就足够了：一个法律体系不是某个共同体中正在被实施的法律，除非它被一般的信奉或者接受或者至少被人口中的一部分所内在化（internalized）。据设想，这个条件只不过是为了确保所涉及的法律在假定的社会中是实际存在的，而不是已经不再存在或者仅仅是作为理想而存在的法律。它是最不重要的一个条件。自然法学家对此也不持任何异议。并且，它也无助于我们把法律的本质刻画成一种人类制度。它区分了实际有效的法律和没有实效的法律，但是它不能区分法律与非法律体系。我们也可以以类比的方式考虑一下社会道德。因为，同样的条件也可以适用于社会道德。某一道德不是特定人群中的社会道德（social morality），除非它一般地被该人群所遵守和接受。在此，实效这个条件并没有说明道德的性质。它仅仅告诉我们实际有效的道德不同于没有实效的道

德。

更为重要但也同样更能引起争议的是用于确定法律存在和识别的检验标准的第二个组成部分——法律的制度化性格。再一次，关于法律之制度方面的精确性质的大量争论可以先放在一边。大家（包括许多自然法学家）广泛认同的是，一个规范体系不是一个法律体系，除非它建立了审判制度，从而可以处理那些在适用规范体系过程中产生的争议。一般大家还同意，这种规范体系是一个法律体系，仅当它主张权威性并且在社会中占据了最高的位置——它主张自己拥有宣布其他的社会制度为合法或非法的权利。

法律的这些制度化的性质使得它具有作为一种社会类型（a social type）、作为一种社会制度的性格。简而言之，它是在某个社会中主张最高权威的指引和判决的体系，并且因此，如果它有实效，它也就享有这种有实效的权威。也许有人会认为，关于法律是某种类型的社会制度，还有许多话可说。为什么这里的描述如此贫乏和抽象呢？毫无疑问，已经谈及的法律的特征能够并且应该以更加详细的方式来阐发。但是，当用于法律的存在和识别的一般的检验标准已经被表达清楚时，他也许就不应该超出这种简单的刻画。其余的更详细的描述更合适于归入法律社会学，因为法律社会学只描述某些特殊的法律体系或者某些类型的法律体系（现代资本主义的，封建的等等），而没有必要描述所有的法律体系。[4] “法律”，就像我们已经谈及的，被使用于许多不同的语境中，并且被用以称谓大量的形形色色的规范。律师们十分自然地聚焦于他们的职业性关注，后者只关注特定的某类用法，即与某种已经被描述的制度样式相联系的用法。许多法律哲学家已经建议说，法律的哲学分析应该追随于法律职业并且应该针对法律人对这种类型的制度的分析。这十分自然并且也完全正当。甚至只需假定上面已经提出的粗略的不成熟的描述，下面一点也是完全清楚的，即如此理解的法律对所有那些生活在由法律统治的社会中人们（在当今，这几乎意味着所有人）都是一项相当重要的制度。有足够多的正当理由来使得法律成为一个需要专门研究的对象（这不需要忽略也不应该忽略法律与其他制度及社会因素的复杂关系）。同样也有充分的理由来鼓励一般大众意识到法律是一种特殊类型的制度。许多自然法理论与上面关于法律的制度化性质的论述都是相容的。然而必须指出，这样一种法律的制度化的概念与某种自然法立场是不相容的；这是因为两个理由。首先一点，法律有其边界，这是法律的制度化特性的必然结果。法律体系仅包括那些以某种方式与有关的审判制度的运作相联系的标准。[5]这就是法律的制度化特性所蕴涵的东西。因此，法律有其界限：它不包括所有的正当的标准（道德的或其他的），它也并不必然包括所有的社会规则和习惯。它仅仅包括以上这些标准中的一个子类，仅仅包括那些具有适当的制度化联系（institutional connection）的标准。[6]这与认为法律没有形成一个分离（separate）的标准体系的观点是不相容的，尤其是与主张法律与道德或者法律与社会道德之间没有区别的主张不相容。