实证主义与忠于法律:答哈特教授

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哈特与富勒之战

哈特与富勒之战

“哈特—富勒”论战的回顾与思考庄慧娴(班级:2013级法学研究生学号:20132203135)摘要:第二次世界大战以后,新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。

两人各自提出核心命题:哈特的命题是法律与道德之间是分离的,两者之间没有必然关系;富勒的命题是法律本身必须包含内在道德,法律是规则治理的有目的的事业。

而法律与道德本质上是一种道德价值判断,法律只不过是表现为法律形式的那部分道德,并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识,道德可以作为法律的基础。

关键词:哈特富勒法律与道德法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里?犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。

在西方法理学界被长期予以关注和讨论。

20世纪中叶,西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒,论战的主题是法律与道德的关系。

“哈特-富勒”论战有广义和狭义之分,狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。

即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。

但在广义上,其时间跨度则长达10余年之久。

①这场论战的硝烟早已褪去,但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。

它留给后人这样一个印象:以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。

在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。

而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。

②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。

一、哈特:法律与道德的分离哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中,以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家,特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式,进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。

富勒:实证主义与忠实于法律:答哈特

富勒:实证主义与忠实于法律:答哈特


它只是一种说明的粗浅形式。 同样,从外在观察者的观点看,很难区分感到被迫而行为的人与因 为有某种义务而行为的人。28前者出于对后果的恐惧而行动,例如,我 们交出钱是因为我们如果不交就会遭受抢劫者所威胁使用的暴力。与此 相似,斯大林的苏联与纳粹的德国,许多公民服从恶法是因为,而且仅 仅因为他们害怕如果不服从而对自己的生命和自由造成的后果。当然, 不仅在邪恶的统治中服从可能纯粹建基于对后果的恐惧。即使是那些认 为美国是一个普遍公正的社会、具有普遍公正的法律体系的人,也会仅 仅出于害怕自己被抓住后所面临的罚款而服从最高时速限制和税收法 规。 (这里还表明一个事实,许多人如果确信自己不会被抓住,他们都 乐于毫不犹豫地,并且是心安理得地违反这些法律) 。 另一方面,有时我们做某事,仅仅是因为相关的规则告诉我们要如 此去做。我们也可能清楚地知道不服从时所适用的制裁,而这也可能是 我们服从规则的另一个理由。但是,即使在我们的不服从不会被发现的 情形,我们也将服从(并且我们确实服从)该规则。当有人问我们为什 么不将车停在残疾人专用道上时,即使这时我们确信受罚的几率(收到 违规停车罚单)几乎没有,我们也会回答: “因为这是法律的规定。 ”在 此情况下,禁令本身,而不是(或不仅仅是)伴随着禁令的制裁,就给 了我们行为的理由。 沿着以上的思路,哈特对以下两种人进行了区分:一是身处某个法 律体系之中的人,他们“从内在观点将(法律规则)视为被接受的行为 标准” ,以此对抗那些“仅仅将规则作为可能的惩罚来源而关心规则” 的人,即第二种人,这些人只把规则视为“在官员的掌控之下,如果他 们不服从规则会遭遇什么情形的可靠预测。 ”哈特在这里明白细致地对 “内在观点”做出了定义:官员可能将法律体系的承认规则用来建立有 效的道德义务,但他们也可能“出于对后果的恐惧,或者出于惯性”而 “接受”规则。 哈特并没有将注意力过分集中在社会中公民及官员的心理或动机 上。从法律理论的视角,并且从某种研究规则及规则遵循的进路,唯一 重要的是是否有关的人“把规则当作规则,即,把规则当成他们指导和 评价行为的标准。 ” “要想理解哈特的立场,关键就要理解到,他的接受

实证主义与忠于法律

实证主义与忠于法律

实证主义与忠于法律:答哈特教授∗朗L.富勒 [著] 支振锋 [译]∗摘要法律与道德的关系问题,被称为法学研究中的好望角,凶险复杂却又绕它不过。

正是由于这个问题对于法哲学的重要性,使得与莫顿·怀特(Morton White)教授一起安排了哈特对哈佛大学法学院访问(1956-1957年)的郎·富勒(Lon Fuller)教授,与后者进行了一场坎布里奇论剑。

虽然哈特发现,在张扬着对金钱、权势与荣誉之崇拜的哈佛大学法学院,富勒教授是与他兴趣最为接近的人,但他也看到,在1957年4月30日晚的霍姆斯讲座上,当他在尽力清晰地阐明法律实证主义时,富勒“像一头饥饿的狮子一样在演讲厅的后面踱来踱去”。

几天以后,哈特在日记里说,富勒激动不安地反驳他并宣布将在“《哈佛法律评论》上做出正式评论。

”于是《实证主义与忠于法律——答哈特教授》一文应运而生。

在文中,富勒与哈特针锋,为了对哈特理论的各个方面都作出回应,他宁可去零敲碎打而未去试图创立一个系统化的批评。

富勒的一个预设是,哈特赞同对法律的忠诚。

他也承认,哈特并不认为我们有遵守不道德法律的义务,比如纳粹法律,尽管他并没有指出什么是法律。

哈特认为拒斥命令理论并不能否定法律与道德的区分,而在富勒看来,奥斯丁在法律命令理论与法律与道德的两分之间苦苦徘徊,正是因为如果放弃了前者,则后者也必将立不住脚。

后来凯尔森引入基本规范,也只是回避了问题。

关于对前纳粹法律的处理,哈特反对粗暴地宣称其不是法律,而主张制定一种溯及既往的法律。

富勒则认为,纳粹法律根本不具有法律的内在道德性,不能称得上是法律。

哈特对法律语言“阴影地带”的论述也遭到了富勒的反对,在富勒看来,哈特的“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个语词的含义。

”但是,“法律解释的核心关注的是法律的目的和结构,而不是法律的语词。

”特别值得注意的是,富勒提出了他的一个独特创见,也即法律的内在道德性。

郎·富勒2008年2月1-2日,纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》举办了一场规格极高的法理学研讨会,出席会议的8位学者都是誉满英美的顶尖法学家。

读《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》一文有感

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读《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》一文有感读《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》一文有感富勒在《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》一文中针对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文中的观点进行了分析与批判,并且提出了自己的主张。

首先,富勒对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文作了整体的评价。

其一,哈特坚持法律与道德的区分,并且认为这种区分是实实在在的并将继续存在,只有把法律与道德的区分当作现实来接受,才能实现忠于法律这一理想。

但是对于法律与道德的分离是一种现实存在的“是”,还是一种“应当”,对此,哈特并没有说清楚。

其二,富勒认为,法律与道德分离理论是有害而无益的,一方面奥斯丁的法律定义不符合现实,在事实上是虚假的,另一方面,人们错误的作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的,因此,相同的法律观可能变成有害的。

其三,法律实证主义并不承认法律有其目的。

正像凯尔森承认的,“他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。

”其四,富勒认为,哈特的“坦率的美德”主要在于引发了忠于法律这一问题的讨论,哈特和富勒都承认的一个问题是:如何才能更好的定义对法律忠诚这一理想,并服务于这一理想。

哈特认为,纳粹的法律不值得遵守,但它依然值得称为法律,他认为,决定不服从这些法律不仅体现了审慎和勇气,而是体现了一个真正的道德困境:必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。

富勒认为,法律作为值得人们效忠的东西,它表达了人类的某种成就,它不可能是权力的简单命令,或者是国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。

如果法律要求人们予以尊重,那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向,这种方向是我们可以理解与描述的。

然后,富勒对哈特文中的缺陷与不足逐一进行了分析与批判,并且提出了自己的主张。

一、法律的定义与道德的定义法律实证主义主张严格区分法律与道德,哈特同样坚持法律与道德的区分理论,对此,富勒对法律实证主义者对法律与道德的定义分别作了评述。

读《实证主义与忠实于法律答哈特教授》一文有感.

读《实证主义与忠实于法律答哈特教授》一文有感.

读《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》一文有感富勒在《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》一文中针对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文中的观点进行了分析与批判,并且提出了自己的主张。

首先,富勒对哈特的《实证主义和法律与道德的分离》一文作了整体的评价。

其一,哈特坚持法律与道德的区分,并且认为这种区分是实实在在的并将继续存在,只有把法律与道德的区分当作现实来接受,才能实现忠于法律这一理想。

但是对于法律与道德的分离是一种现实存在的“是”,还是一种“应当”,对此,哈特并没有说清楚。

其二,富勒认为,法律与道德分离理论是有害而无益的,一方面奥斯丁的法律定义不符合现实,在事实上是虚假的,另一方面,人们错误的作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的,因此,相同的法律观可能变成有害的。

其三,法律实证主义并不承认法律有其目的。

正像凯尔森承认的,“他的整个理论体系可能刚好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正义的理想。

”其四,富勒认为,哈特的“坦率的美德”主要在于引发了忠于法律这一问题的讨论,哈特和富勒都承认的一个问题是:如何才能更好的定义对法律忠诚这一理想,并服务于这一理想。

哈特认为,纳粹的法律不值得遵守,但它依然值得称为法律,他认为,决定不服从这些法律不仅体现了审慎和勇气,而是体现了一个真正的道德困境:必须牺牲对法律忠诚的理想以便支持更为基本的目标。

富勒认为,法律作为值得人们效忠的东西,它表达了人类的某种成就,它不可能是权力的简单命令,或者是国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。

如果法律要求人们予以尊重,那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向,这种方向是我们可以理解与描述的。

然后,富勒对哈特文中的缺陷与不足逐一进行了分析与批判,并且提出了自己的主张。

一、法律的定义与道德的定义法律实证主义主张严格区分法律与道德,哈特同样坚持法律与道德的区分理论,对此,富勒对法律实证主义者对法律与道德的定义分别作了评述。

哈特眼中的道德与法律

哈特眼中的道德与法律

收稿日期:20080908作者简介:11刘明全(1982-),男,河南南阳人,东北师范大学博士研究生;21刘咏(1975-),女,河南潢川人,郑州惠济区人民法院研究室主任,审判长。

哈特眼中的道德与法律刘明全1,刘 咏2(11东北师范大学,吉林长春130117;21惠济区人民法院,河南郑州450002)摘要:哈特的理论对现代分析法学产生了巨大影响,他关于法律与道德的观点也是其特色理论之一。

哈特与富勒、德富林以及德沃金等人论战中更是展现出独特的观点。

本文主要围绕这三次论战展开研究。

关键词:道德;法律;论战中图分类号:DF03文献标识码:A 文章编号:1672-2663(2008)04-0084-03哈特的理论对现代分析法学产生了巨大的影响,特别是承认规则理论,为新一代新分析法学代表人物所沿袭,如拉兹的法律体系理论可以说是哈特理论的某种修整和发展,麦考米克、魏因贝尔的理论也受到它的影响。

与凯尔森的理论相比,其对分析实证主义法学影响只是间接性的,但在具有相同学术传统的英国,哈特的理论的影响则是直接性的,其后继者直接借鉴了他的理论。

道德观念和正义一样具有多变性,因此也就很难将正义作为评价法律好坏的标准。

但是,法律在执行上确有正义与非正义之分,如自然正义的原则要求执法的公平性和客观性,要求相同案情相同对待。

哈特的这种观点,既不同于奥斯汀的法律与道德之间不存在联系的说法,更不同于实证主义法学者凯尔森将法律与道德两者截然分开的论点。

〔1〕一、哈特的法律与道德观自然法学,作为西方最古老的法学流派对这一问题做出了肯定回答,认为法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律根本不配称为法律,主张“恶法非法”;而萌芽于古罗马,兴盛于19世纪中期的分析实证法学则坚持认为法律和道德没有联系,如果有,也不是“必然的”,法律只应研究“实然的法”,主张“恶法亦法”。

两大法学派的对立肇因于法律与道德关系的原则性分歧。

哈特的法律实证主义 “爱这个世界”:哈特和法律实证主义的关怀

《哈特的法律实证主义“爱这个世界”:哈特和法律实证主义的关怀》二十世纪中叶以来,英语世界法律思想的发展呈现出多元纷呈的局面,在这个思想舞台上相继出现了美国现实主义法学、社会法学、新实证分析法学、新自然法学、批判法学、经济分析法学、后现代主义法学等法学流派。

但是,单以这种贴标签式的方法来对思想流派进行分类,其实并不那么妥当。

比如社会法学中,埃利希的社会法学、以韦伯的社会理论为依托的社会法学、庞德的社会法学之间无论在风格、重点甚至立场上都有重大差别;又比如所谓的后现代法学其实包罗了女权主义、批判种族主义、法律与文学等流派,它们各自的关注点和观点迥然不同;更值得注意的是,有些重要的法律思想家,比如德沃金,既捍卫了自由主义的政治哲学及权利论的法学,在方法上又提出了一种建立在语言转向基础上的解释学法学,所以很难将他归入上述流派中的任何一种。

贴思想标签的做法带来的一个严重负面影响是对思想的简化误读。

“分类”在确定思想外延的同时,也遮蔽了各种法学思想本身的丰富内涵,由此把本来充满精彩和微妙内容的思想平面化甚至僵化,导致人们不去深入理解和把握这些法学家提出自身思想及问题的背景、视角与方法。

有价值的思想成为了死去的文字,从而也就无法转化为针对现实问题的一种理论武器。

比如二十世纪最重要的分析法学家哈特的思想就面临着这样的尴尬。

至少在中国,分析实证法学的标签不免让人留下枯燥乏味、片面追求法律自足、视野狭窄等不好的印象,使得我们对其望而却步。

当然,另一方面,在研究思想史的时候,有些流派式的分类还是必要的,这不仅是因为许多思想本身有着“家族相似”,成为某种流派意味着为理解和解释社会法律现象提供了某种理论的范式;更重要的是,只有通过必要的分类,我们才能在某种思想与其他思想的对立、互补、论战当中把握它在法律思想史上的地位和贡献。

妮可拉・莱西的这本《哈特的一生》,为我们运用某种知识社会学的研究进路来考察哈特的法律思想乃至实证分析法学这一流派,提供了很好的个案。

Fuller:实证主义与忠实于法律:答哈特教授

Fuller:实证主义与忠实于法律:答哈特教授哈特教授已经对法律哲学的文献做出了持久的贡献。

我怀疑,他讨论的问题将来是否还能够完全再现他的分析力曾经所触及到的那种形式。

他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单重复。

这些人的观点在他的分析中以一种全新的清晰的方式展现出来,并达到了一种新的深度,而这种清晰和深度完全是属于他本人的。

我必须承认,当我第一次接触到哈特教授的思想时,在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。

一方面,他极力反对任何对“是什么”与“应当是什么”的混淆。

他绝不能容忍将法律与法律应当是什么的观点加以“合并”,至多容忍一种经过消毒处理的“相互交叉”。

他的这一主张似乎意味着,如果我们不能确定我们谈的是“是什么”还是“应当是什么”,那么在这个问题上进行任何知性的沟通都是不可能的。

然而,正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思路。

有时,他似乎在说无论我们如何谈论法律与的道德的区分,这种区分是实实在在存在的并将继续存在。

无论我们是否喜欢这种区分,如果我们不想胡言乱语的话,就必须接受把这种区分当作现实来接受。

而有时,他似乎在警告我们,这种相互区分的现实本身处于危险中,如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式,我们就有可能丧失一种“珍贵的道德理想”,即忠实于法律这一理想。

换句话说,在哈特教授思考中,法律与道德的区分仅仅是作为现实存在的“是”,还是指一种“应当”,一种我们应当和他在一起帮助去创设和坚持的“应当”,这一点是不清楚的。

这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。

但是,经过反思之后我敢肯定,任何将哈特教授批评为自相矛盾的做法将会是不公平的,同时也将一无所获。

我们没有理由说,为什么主张法律与道德的严格分离不能够建立在双重的基础上:这种分离既是为了知识上的清晰,又是为了道德上的正直。

如果要将这两种推理思路恰当地结合起来会遇到某些困难的话,那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观点的人们的立场。

实证主义与忠于法律:答哈特教授

朗L.富勒:实证主义与忠于法律:答哈特教授转贴自:中国法学网原作者:朗L.富勒摘要法律与道德的关系问题,被称为法学研究中的好望角,凶险复杂却又绕它不过。

正是由于这个问题对于法哲学的重要性,使得与莫顿·怀特(Morton White)教授一起安排了哈特对哈佛大学法学院访问(1956-1957年)的郎·富勒(Lon Fuller)教授,与后者进行了一场坎布里奇论剑。

虽然哈特发现,在张扬着对金钱、权势与荣誉之崇拜的哈佛大学法学院,富勒教授是与他兴趣最为接近的人,但他也看到,在1957年4月30日晚的霍姆斯讲座上,当他在尽力清晰地阐明法律实证主义时,富勒“像一头饥饿的狮子一样在演讲厅的后面踱来踱去”。

几天以后,哈特在日记里说,富勒激动不安地反驳他并宣布将在“《哈佛法律评论》上做出正式评论。

”于是《实证主义与忠于法律——答哈特教授》一文应运而生。

在文中,富勒与哈特针锋,为了对哈特理论的各个方面都作出回应,他宁可去零敲碎打而未去试图创立一个系统化的批评。

富勒的一个预设是,哈特赞同对法律的忠诚。

他也承认,哈特并不认为我们有遵守不道德法律的义务,比如纳粹法律,尽管他并没有指出什么是法律。

哈特认为拒斥命令理论并不能否定法律与道德的区分,而在富勒看来,奥斯丁在法律命令理论与法律与道德的两分之间苦苦徘徊,正是因为如果放弃了前者,则后者也必将立不住脚。

后来凯尔森引入基本规范,也只是回避了问题。

关于对前纳粹法律的处理,哈特反对粗暴地宣称其不是法律,而主张制定一种溯及既往的法律。

富勒则认为,纳粹法律根本不具有法律的内在道德性,不能称得上是法律。

哈特对法律语言“阴影地带”的论述也遭到了富勒的反对,在富勒看来,哈特的“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个语词的含义。

”但是,“法律解释的核心关注的是法律的目的和结构,而不是法律的语词。

” 特别值得注意的是,富勒提出了他的一个独特创见,也即法律的内在道德性。

[哈特,实证主义,意义]浅析哈特的法律实证主义及其现代意义

浅析哈特的法律实证主义及其现代意义一、哈特法律实证主义的核心理论( 一) 法律与道德的关系哈特承认法律与道德之间存在一定的联系,他也承认法律会受到传统道德的一定的影响。

但是他认为并不能因此就证明一个社会的法律制度就必然要符合一定的道德或服从于一定的道德,甚至于法律的合法性或法律效力也要来源于一定的道德。

他还对法律实证主义这一概念的解释是: 这里我们说的法律实证主义的意思是法律反映或符合定道德要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理。

所以说哈特新分析实证主义法学有一定的自然法的特征,这也是他的新分析实证主义法学的一大特征。

哈特提出的最低限度内容的自然法理论更是集中体现了他对自然法学说部分妥协与认可。

哈特和自然法学家一样,认为生存是人类最基本的目的,因此需要一些行为规则来保障人类这个最基本的目的,也就是所谓的最低限度内容的自然法。

哈特基于对人性的认知以及自然界的事实提出了最低限度内容的自然法的基本内容。

1、人的脆弱性,因为人类是脆弱的、不堪暴力袭击的,所以必须有反暴力的法律规定; 2、大体上的平等,虽然每个人之间是有体格、智力等方面的差异,但是从总体而言,还是基本平等的,所以人类需要相互妥协与合作,以避免互相伤害; 3、有限的利他主义,即人不是绝对的坏或者绝对的好,既非魔鬼也非天使,人虽然有自私自利的一面,但是同样对利他的情形会有同情心,会存在有限的关注; 4、有限的资源,即人类生存所必不可少的自然资源,并不是无限的,稀缺的自然资源就必然要求财产制度产生的必要,为了提供自然资源利用的效率性,就需要劳工分工以及财产交易; 5、有限的理解和意志力,即大多数人能够理解法律与规则的重要性,能够理解让渡部分自然权利实际上是会得到互利互惠的结果; 但另一方面,对长期利益的理解或者是意志及自制的力量则因人而异,人有自私利己和短视的特点,因而必须有一个强制制度下的自愿合作。

( 二) 法律的规则属性奥斯丁所提出的法律命令说认为法律不过是主权者所发布的命令,要求被统治者为一定行为或不为一定行为的命令,并以制裁作为该命令的后盾。

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朗L.富勒:实证主义与忠于法律:答哈特教授转贴自:中国法学网原作者:朗L.富勒摘要法律与道德的关系问题,被称为法学研究中的好望角,凶险复杂却又绕它不过。

正是由于这个问题对于法哲学的重要性,使得与莫顿·怀特(Morton White)教授一起安排了哈特对哈佛大学法学院访问(1956-1957年)的郎·富勒(Lon Fuller)教授,与后者进行了一场坎布里奇论剑。

虽然哈特发现,在张扬着对金钱、权势与荣誉之崇拜的哈佛大学法学院,富勒教授是与他兴趣最为接近的人,但他也看到,在1957年4月30日晚的霍姆斯讲座上,当他在尽力清晰地阐明法律实证主义时,富勒“像一头饥饿的狮子一样在演讲厅的后面踱来踱去”。

几天以后,哈特在日记里说,富勒激动不安地反驳他并宣布将在“《哈佛法律评论》上做出正式评论。

”于是《实证主义与忠于法律——答哈特教授》一文应运而生。

在文中,富勒与哈特针锋,为了对哈特理论的各个方面都作出回应,他宁可去零敲碎打而未去试图创立一个系统化的批评。

富勒的一个预设是,哈特赞同对法律的忠诚。

他也承认,哈特并不认为我们有遵守不道德法律的义务,比如纳粹法律,尽管他并没有指出什么是法律。

哈特认为拒斥命令理论并不能否定法律与道德的区分,而在富勒看来,奥斯丁在法律命令理论与法律与道德的两分之间苦苦徘徊,正是因为如果放弃了前者,则后者也必将立不住脚。

后来凯尔森引入基本规范,也只是回避了问题。

关于对前纳粹法律的处理,哈特反对粗暴地宣称其不是法律,而主张制定一种溯及既往的法律。

富勒则认为,纳粹法律根本不具有法律的内在道德性,不能称得上是法律。

哈特对法律语言“阴影地带”的论述也遭到了富勒的反对,在富勒看来,哈特的“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个语词的含义。

”但是,“法律解释的核心关注的是法律的目的和结构,而不是法律的语词。

” 特别值得注意的是,富勒提出了他的一个独特创见,也即法律的内在道德性。

郎·富勒2008年2月1-2日,纽约大学法学院和《纽约大学法律评论》举办了一场规格极高的法理学研讨会,出席会议的8位学者都是誉满英美的顶尖法学家。

他们难得一聚,却只为纪念50年前一场发生在哈佛大学的著名思想史事件——哈特/富勒论战,论战的主题就是法律与道德的关系。

正如加州大学伯克利分校的菲利普·塞尔兹尼克(Philip Selznick)所言,在法理学圈子里,郎·富勒(Lon L.Fuller,1902—1978)最让人难以忘怀的就是他对法律实证主义的持续批判。

在其与哈特教授的交手中,以及在其《法律的道德性》中,他强调了法律与道德之间的密切关系。

但如果想当然地说他认为所有法律在道德上都是可辩护的,也不是那么回事。

相反,他寻找了批判法律实证主义的一个阵地,这个阵地就处于法律秩序的内在动力之中。

富勒还为法理学引入了一种十分敏感的社会学意识。

对于法律与社会的研究而言,他是一个充满活力并且雄辩滔滔的代言人,他甚至更乐于在社会的背景中谈论法律。

法律与社会现象的连贯性,乃是他思想的前提假定,深深地影响到了他所言之法律及社会规范、法律过程、“潜在的法”等等。

事实上,这位毕业于美国斯坦福大学法学院并长期从事教育事业的法学巨匠,其成就还不止此。

他先后任教于俄勒冈大学、伊利诺斯大学、杜克大学,最后三十年在哈佛大学教授合同法和法理(任卡特法理学教授),1972年退休。

在他并不算十分长寿(比起哈特的高龄)的一生中,固然曾在法理学领域作为战后新自然法学的主要代表人物闻名于世,但他在合同法领域的成就也同样斐然。

根据韩世远教授的考索,他在法理学领域的主要著述有:《美国的法律现实主义》(1934年)、《自我探寻的法律》(1940年)、《法理学》(1949年)、《实证主义与忠于法律:答哈特教授》(1958年)、《人类的目的和自然法》(1958年)、《对内格尔教授的答复》(1958年)、《法的自相矛盾》(1958年)、《法的道德性》(1964年初版,1969年修订版)、《法的拟制》(1967)、《作为社会控制的法律和作为人类相互关系工具的法律》(1974年)、《社会秩序的原则》(1981年,由Kenneth I.Winston编辑,杜克大学出版社出版)等。

在合同法领域的主要著述有:《合同损害赔偿中的信赖利益》(1936-1937年在《耶鲁法律杂志》连载,与小威廉·帕杜合作),《对价与形式》(1941年),他还编著有合同法教科书(1972年第三版中曾加入“合同的作用”一节,后被收入其逝世后出版的文集社会秩序的原则))。

其中,《合同损害赔偿中的信赖利益》一文影响及于美国《合同法重述》第二版的修订,法恩斯沃斯(E.Allan Famsworth)说该文“引起了对合同救济问题的广泛的再检讨”;阿蒂亚(P.s.Atiyah)则认为该文“无论如何,在普通法世界的全部代合同法学术中,大概已成为最有影响力的一篇论文。

”1984年,罗伯特·萨默斯(Robert S. Summers)出版有《富勒学述》(Lon L. Fuller) (London: Edward Arnold),是为富勒的学术传记,可惜国内搜寻该书不易。

正文在根据“秩序与良好的秩序”对“法律与道德”问题进行更为清晰的重述时,富勒教授批评了H.L.A 哈特教授,认为他忽略了内在的“秩序的道德维度”对于所有法律之创制的必要性。

接着,基于我们应该寻求全部法律规定的目标而非那些据称有着“标准情形”的个别词语的含义,他拒绝了哈特教授的制定法解释理论。

哈特教授已经为法律哲学的文献做出了经得住考验的贡献。

我怀疑,他所讨论的那些议题,将来是否还会完全再现未被其分析力所触及之前所具有的那种形式。

他的主张并不仅仅是边沁、奥斯丁、格雷以及霍姆斯的重述。

在他的阐述中,他们的观点获得了一种新的清晰性和一个新的深度,而这些是完全专属于他本人的。

我必须承认,当我第一次碰到哈特教授著述中的思想时,在我看来,他的主张好像罹患了一种深层的内在矛盾。

一方面,他断然拒绝对“是然(what is)”与“应然(what ought to be)”之间的任何混淆。

他绝不会容忍在法律与关于法律应当是什么的观念之间的“合并”,而至多不过容许一种不会受合并之感染的“交迭”。

他的言外之意好像是,如果我们不能确定所谈及“是然”还是“应然”,那么在任何主题上可理解的沟通都将变得不可能。

然而,正是关于哈特自身主张的这种不确定性,使得我最初很难理解他的思路。

有时他好像是在说,不管我们怎样谈论法律与道德之间的区分,它都是某种已经存在并将继续存在的东西。

无论是否喜欢,如果要想避免胡言乱语的话,我们都必须接受这种区分所表达出来的一种现实。

但在其他场合,他好像是在警告我们,这种区分的现实本身就处于危险当中,如果不去矫正思考与谈论的方式,我们就会丢失一种“珍贵的道德(630)理想”,也即是对法律的忠诚。

易言之,我们并不清楚的是,在哈特教授自己的思考中,法律与道德之间的区分是简单的“是”,还是某种“应当”之物,一种我们应当与他一起去帮助创设与维持的“应当”。

这些就是初次遇到哈特教授的主张时,我所具有的困惑。

但是,经过深思熟虑之后,我敢肯定,任何说其著述充满自相矛盾的批评都是既不公平,亦无好处的。

没有任何理由可以认为坚持法律与道德之严格分离的主张不能被建立在双重的基础上:这种分离既有助于智识上的清晰,也有利于道德上的方正。

如果在使得这两种推论路线彼此产生适当联系时肯定存在某些困难的话,那么这些困难肯定也会侵袭那些反对奥斯丁、格雷与霍姆斯观点之人的立场。

对于我们中感到“实证主义”立场不可接受的那些人来说,我们自己也将自身的主张建立在双重的基础之上:这种区分在智识上的清晰性上是华而不实的,在实际的后果上是有害的或者可能有害的。

一方面,举例来说,我们声称奥斯丁对法律的定义损害了这种定义自身所意图描述的那种现实。

作为事实上的谬误,它不能有效地满足凯尔森所言之“认识上的旨趣”。

另一方面,我们认为,在某些条件下,同样的法律观念可能会变得危险,因为在人类的事务中,那些人们以为是真实趋向而错误接受的东西,正是通过他们的接受行为,才竟而成真的。

哈特教授的主张,其最重要的功劳是,在那些其分歧集中于法律与道德的区分之上的人们之间,它第一次打开了一条有益的观点交流的通道。

迄今为止,在两个相互反对的阵营之间,对此问题还没有真正的对接。

一方面,我们遇到了一系列定义性的命令。

一条法律的规则是——也即是说,它真的是仅仅是并且一直是——主权者的命令,由法官所定下的规则,对未来国家强力之运用的预测,一套官方行为的模式,等等。

如果要问这些定义能够服务于什么样的目的,我们会得到这样的答案:“为什么要问?没有目的,除了去精确地描述那与‘法律’一词相对应的社会现实。

”如果我么回应说,“但是,在我看来不是那样的”,那个答案便会反驳,“就是,在我看来就是那样”。

到这里,问题就不得不中断。

对于我们中那些确信“实证主义(positivistic)”诸理论对法哲学目的已经产生了歪曲性影响的人来说,这种情形是最为令人不能满意的。

我们的不满(631) 不仅仅源于我们所面临的僵局,也是因为这个僵局对我们来说好像甚不必要。

所有克服僵局所需要的东西,不过是从另外一方面承认,它对“法律真的是什么”所下的那些定义,并不仅仅是对某些经验性事实资料(datum)的反映,还是指向人类精力之运用的指示。

由于这种承认暂时还并未发生,因此僵局及其所带来的挫折仍将继续。

事实上,没有什么挫折会大于在这样的一个时候遇到这样的一个理论:当它不仅明明明白白地做出规定,而且它特殊的规定性力量正是由于其否认规定性意图的事实时,它却声称仅仅旨在描述。

希望之光偶尔也会突破这无望的论战,正如凯尔森所不经意间承认的那样(很显然他再也没有重复),可以有充分的理由认为,他的整个体系乃是建立在对秩序理想而非正义理想感情上的偏爱上。

[1](Kelsen, Die Idee des Natureechtes, 7 ZEITSCHRIFT FÜR ÖFFENTLICHES RECHT 221, 248 (Austria, 1927).)但我不得不承认,整体而言,过去二十年里所进行的这个争论,成果并不丰富。

如此,有了哈特教授的论文,讨论发生了一个新的并且充满希望的转折。

现在,从两个方面都已经可以明确承认的是,主要的议题之一是,我们如何能去最好地定义和服务于忠于法律的理想。

作为某种值得人们效忠的东西,法律必须能代表一种人类的成就;它不能是权力的简单命令,或者可国家官员的行为中辨识出来的重复的行为模式。

我们所赋予人类法律的尊重,必定是和我们给与万有引力的尊重所不同的某种东西。

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