释明中涉及管辖权异议的处理

2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》“）在我国确立了释明的概念，通过近两年的司法实践，使法官对释明从疑惑到领悟一路摸索，现已成了法官的一种义务。

而在释明过程中涉及管辖权异议的，且争议较大的是法官对案件法律关系性质的释明。

《证据规定》第三十五条：”诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

“因此，在实践中有这样的案例：李某与王某恋爱，李某计划与王某结婚，同时王某买房时，李某汇给王某100000元。

后双方终止恋爱关系，李某以民间借贷的案由向法院起诉要求王某归还借款100000元。

王某则认为是赠送。

法院经开庭审理后，对李某进行了释明，李某变更案由为不当得利，法院重新指定了一个月的举证期限，王某在法院告知后15天内以自己的经常居住地不在该院管辖范围内为由提出了管辖权异议。

如何处理这个管辖权异议各个法官的意见也不一致：第一种意见：认为在答辩期内未提出，即丧失了提出异议的机会，现提出已超过期限，法院不予审查，告知即可。

第二种意见：变更案由后即为一个新的案件，可以再提出管辖权异议，并进行审查，异议成立，裁定移送；异议不成立，裁定驳回。

法院采用告知形式是不符合法律规定，剥夺了当事人的上诉权利。

第三种意见：如果释明引起管辖权变动的，可以提出管辖权异议，否则不能再提出。

管辖权异议是程序问题，处理不当涉及到当事人的上诉权，程序违法就要被上级法院发回重审。

因此有必要对这个问题引起重视，本人赞同并采纳了第一种意见，后双方对判决均未上诉。

通过对个案的审理，对这个问题进行了思考与探讨：一、首先应当明确管辖权与释明权、答辩期与举证期限、法律关系与案由的概念与关系：（一）管辖权异议：1、民事诉讼中的管辖：管辖是指各级人民法院之间、同级人民法院之间，在受理第一审民事案件、经济案件中的分工和权限。

有级别管辖、地域管辖、裁定管辖；地域管辖又有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖之分。

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）对不同的管辖规定了不同标准，并对不同的管辖之间的效力也作了规定。

2、管辖权与管辖权异议：管辖权是人民法院依照法律的规定，对具体案件行使审判权。

各人民法院根据案件的性质，依照民诉法规定的管辖原则，确定对具体案件的管辖权。

当事人一方对人民法院已受理的案件有权提出异议，民诉法第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

”而“提交答辩状期间”根据民诉法第一百一十三条的规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。

”应为收到起诉状副本后十五日内。

（二）释明1、释明权的概念：释明权，又称阐释权，是指法院为救济当事人在举证、质证过程中存在的能力上的不足和缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论。

《证据规定》第三条、第八条、第三十四条、第三十五条、第三十九条都作了相应的规定。

释明权被多数大陆法系国家所接受也是为了克服诉讼效率低下、诉讼费用高昂等弊端。

对应当释明而没有释明，上级人民法院可以原审判决程序违法而予以撤销。

2、举证期限：我国民诉法没有举证期限的规定，但并不排斥限时举证，举证期限是针对过去证据的“随时提出主义”而设定，为负有举证责任的当事人应当在合理期限内提出证明其主张的证据。

有当事人双方约定与法院指定两种形式，并充分体现在逾期举证的法律后果上，将导致证据失权。

证据规定第三十五条规定当事人变更诉讼请求的，应当重新指定举证期限。

（三）案由：最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》于2001年1月1日起试行，案由包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议。

第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。

《证据规定》第三十五条中变更诉讼请求，就涉及到案由的变更。

二、通过对不同意见的剖析，统一认识。

对上述案例中的管辖权异议问题的三种不同意见中，持第二种意见的理由为：1、不同的案由确定的管辖原则是不同的。

案例中原案由属合同纠纷，可以由合同履行地或被告所在地法院管辖，而变更后为不当得利纠纷，只能由被告所在地法院管辖。

原则发生了变化，当然可以就新的案由提出管辖权异议。

2、民诉法规定管辖权异议应当在答辩期内提出，并未限制只能在案件受理后的第一个答辩期内提出，变更案由后应为一新的案件，应有新的答辩期。

持第三种意见的理由：释明变更案由后并不是一个新的案件，但如果导致管辖权从有到无，或者为专属管辖的，一方可以提出管辖权异议，法院应当进行审查。

分析三种意见的理由，需要澄清下列四个问题：（一）变更诉讼请求后是否作为一个新的案件，并可以再提出管辖权异议。

一个案件一个法律关系，一个法律关系一个案由，法律关系性质变动，形成的是一个新的诉，很多法官就认为是一个新的案件。

但事实上一个案件形式上包括从起诉受理、送达起诉状副本到开庭审理、裁决的过程，变更案由后如何操作，如果还需变更方写诉状，法院再送达，应是一个新的案件，但这是程序问题，法律肯定会明确规定。

但《证据规定》只规定了举证期限，且当事人是可以“变更诉讼请求”，变更是允许把原告的请求进行改动，原来的请求不存在了，这个案件的诉讼请求即是这个新的请求，而且法院最终确认的也只有一个案由，也就是说证据规定第三十五条适用范围是事实不变，基于这一事实的法律关系只有一个，是客观存在，不以当事人的意志为转移，因此案件仍只有一个事实、一个法律关系，一个案号。

经释明变更案由后重新给予举证期限，是因当事人的诉争的法律关系的性质发生了变动，给一方变更机会，也应当给予另一方公平的举证机会，使当事人澄清自己的主张，双方就原告最终主张的法律关系上诉辩，从而从程序公正保证实体处理的公正。

因此，最多可以说从实体的处理上相当于一个新的案件，与真正新的案件是不同的。

一个案件只有一个答辩期，即收到副本后十五天内。

变更诉讼请求后给予的是举证期限，期间是不确定的。

管辖权异议作为一种程序装置在民诉法中加以规定，是具有严肃性，不能任意作扩大和缩小解释，只能在答辩期内提出，否则都视为超过期限。

（二）变更诉讼请求对管辖权原则、管辖权的影响。

根据民诉法的有关规定，不同的案由有不同的管辖原则，这是正确的。

但管辖原则是针对一般情况分类规定，就法院行使释明权，当事人变更诉讼请求后，并不必然导致管辖原则的变动。

如同一类案由的变动，其管辖原则是不变的。

管辖原则与管辖权并不单一对应的，管辖原则不则并不必然导致管辖权的变动。

根据管辖原则有几个法院有管辖权，只存在当事人的选择问题。

而从民诉法的规定看，被告住所地是最一般原则，如果原告是向被告住所地以外的法院起诉，而变更诉讼请求后，根据案件性质原受理法院无管辖权，则存在管辖权的冲突，还有在涉及到专属管辖、级别管辖，也会导致管辖权的冲突。

但如果原告是向被告住所地法院起诉，即使变更诉讼请求，并不影响法院的管辖权。

上述案例即是该种情况，民间借贷纠纷变更为不当得利纠纷，是从合同纠纷转变为权属纠纷，但被告住所地法院对这二类案件均有管辖权，不存在管辖权异议。

（三）存在管辖权变动的情况下如何释明：当事人变更诉讼请求，导致受诉法院没有管辖权的情况，这是完全有可能。

所以第三种意见就认为在这种情况下应当审查管辖权异议。

但他们疏忽了管辖权异议的期限，把管辖权异议这一固定的法律概念与对管辖权有异议等同起来。

在这种情况下，如果被告提出了异议，这已不是法律意义上的管辖权异议，而是实体处理上一种对法院释明内容的抗辩意见，因此不存在法院审查管辖权异议的问题，如果正确，法院应当采纳其意见，是以主动审查移送的形式。

管辖权是程序问题，释明的内容是对实体的处理，应当服从于程序。

所以法院仍是释明，但内容是原告可以撤诉后向有管辖权的法院再起诉，或变更诉讼请求后要求法院移送，也可以坚持原诉讼请求法院判决驳回。

在这种情况下法院判决驳回，上级法院不会以原法院未释明而发回，因为原法院已尽了释明义务。

但法官在释明之前也应考虑到对管辖权的影响，与被告事先进行沟通，所以由被告来提出的情况也是少数。

应当重视的是法院在释明时发现如原告变更诉讼请求使原法院无管辖权，也不应主动移送。

虽然法院主动审查的移送没有时间限制，但因不同法院、不同法院对法律理解的差异，有可能会导致对同一问题认识的不同。

经一个法院释明后移送另一个法院，如果受移送法院不同意原法院的释明内容，则存在第二次释明，不仅会使当事人困惑，也会使法律的严肃性受到怀疑，因为释明相当程度上体现了法院的意志。

同时移送对受移送法院来说又是一件新的案件，变更后的诉讼请求成为了原告的起诉诉请，成了法院在主动帮当事人打官司，有违诉讼风险的承担原则。

因此根据当事人意思自治原则，由当事人选择。

（四）当事人对管辖权有异议是否都应作出裁定。

如前所述，管辖权异议是一个固定的法律概念，有其特定的内容：主体合法，即只能是本案的当事人；时间合法，即必须在法院受理案件后，并且在提交答辩状期间。

符合了这两个形式要件，才是一个有效的管辖权异议，法院应作实质性审查，并根据审查结果作出裁定。

超过规定期限提出的管辖权异议法院也一样处理，当事人又有了上诉权，使一些当事人利用它来故意拖延时间，使另一方的权益受到损害。

因此，1990年8月5日最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》第一条规定：“人民法院受理的第一审经济纠纷案件当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的，法院应当就本院对该案件有无管辖权问题进行审议；逾期提出的，法院不予审议。

”根据该批复精神，一个案件每个当事人提出管辖权异议的机会只有一次，未在规定期限内提出管辖权异议视为放弃了异议权利，超过期限提出的管辖权异议是没有效力的，法院不予审查，当然也不用作出裁定，也不存在对当事人诉讼权利的剥夺，法院只要尽到告知的义务即可。

法院发现无管辖权，应裁定移送管辖，不受期限限制，但通常是根据当事人提供的实体上证据来判断。

有关管辖权的材料是与管辖权异议相联，超过期限对其材料是不审查。

而民诉法中的证据是来证明自己主张的实体权利的，因此法院指定的证据的举证期限都是针对案件的实体部分，所以管辖权的材料不能作为在举证期限内提供的证据处理。