市场经济与公序良俗原则
论民法公序良俗原则

论民法公序良俗原则【摘要】民法公序良俗原则是民法中的基本原则之一,它是指在法律规范中体现公序良俗的基本价值观念和社会风俗习惯的要求。
该原则在法律实践中具有重要作用,可以保障社会秩序稳定,维护社会公共利益,促进社会和谐发展。
在我国法律体系中,民法公序良俗原则具有重要地位,具体体现在《中华人民共和国民法通则》等法律中。
进一步完善和发展民法公序良俗原则,有助于强化社会法治意识,促进社会文明进步,推动法治建设和社会发展。
深入研究和应用民法公序良俗原则,积极探讨其在实践中的运用,对于推动法治进程具有积极意义。
【关键词】民法公序良俗原则、内涵、特点、界定、适用范围、地位、作用、内容、体现方式、运用、重要性、必要性、完善、意义、发展、前景、建议。
1. 引言1.1 什么是民法公序良俗原则民法公序良俗原则是法律领域中的一个重要原则,也是我国法律体系中的基本原则之一。
其主要内容是指民法中对个人行为的规范,以确保社会秩序的正常运转和社会风气的良好形成。
民法公序良俗原则是充分体现法治国家和社会主义法治理念的重要法律规范,其作用和意义是为了保障公共利益、维护社会秩序、保护公民权利等方面提供了一定的法律依据。
民法公序良俗原则的确立和运用,旨在促使社会和个人行为符合道德规范,促进社会和谐稳定,维护社会公平正义,保护公民的合法权益,促进社会的长期繁荣发展。
民法公序良俗原则的内涵丰富多变,具有一定的弹性和广泛适用性,可根据不同的社会环境、文化习惯和当时的情况进行具体的解释和运用。
1.2 民法公序良俗原则的作用和意义民法公序良俗原则的作用和意义在于维护社会秩序和促进公平正义的实现。
作为民法的基本原则之一,民法公序良俗原则具有指导性、规范性和适用性,可以对各类法律问题进行规范和裁判。
其作用主要体现在以下几个方面:民法公序良俗原则可以引导社会主义核心价值观的贯彻落实。
作为法律的基本价值观念之一,民法公序良俗原则明确了社会主义核心价值观在法律体系中的地位和作用,为社会主义价值体系的构建和推广提供了法律依据和理论支持。
2017司考民法笔记:公序良俗原则

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2017司考民法笔记:公序良俗原则
2017司考民法笔记:公序良俗原则。
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(1)公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。
公序良俗原则是现代民法中一项重要的法律原则,是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。
(2)在现代市场经济社会,它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。
尤其是其中的善良风俗,在目前的司法实践中发挥着巨大的作用。
A.所谓善良风俗,一般多指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。
B.同时与诚实信用原则中的道德不同,诚实信用原则中的道德多指在市场交易中的道德准则,而善良风俗则多指在婚姻、家庭等非交易领域范围内的道德准则。
C.在司法实践中,对于某些表面上看似乎并无禁止性规定,但是有违基本社会道德准则的行为,就可以适用这项基本解决作为裁判规范。
如司法实践禁止遗弃、虐待老人,禁止有损人格尊严的约定或行为均体现了这一原则。
(3)能否作为裁判规范适用:并非所有的基本原则都可以作为裁判规范适用。
适用标准:缺乏具体的法律规则,填补法律漏洞或者法律规则的规定严重落后于社会现实或者辩证推理的情况下才能适用。
公序良俗原则

第一章课外阅读材料梁慧星:市场经济与公序良俗原则引言一、各国法制上的公序良俗二、公序良俗规定的含义、性质和作用三、公序良俗原则的发展四、公序良俗违反行为的类型结束语公共秩序和善良风俗,合称公序良俗,是现代民法一项重要法律概念和法律原则,在现代市场经济社会中,有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能,被称为现代民法至高无上的基本原则。
我国现行法未使用公序良俗概念,是受前苏联民法立法和理论影响的结果。
《民法通则》第7条规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。
”第58条规定,“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。
按照民法学者的解释,所谓“社会公共利益”,其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。
一、各国法制上的公序良俗1、法国法《法国民法典》第6条规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
第1133条规定:如原因(Cause)为法律所禁止,或原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法的原因。
按照第1131条的规定,基于不法原因的债,不发生任何效力。
此外,第1128条亦属于有关公序良俗的规定。
第1128条规定:得为契约标的(Object)之物以许可交易者为限。
这属于有关标的不能的规定。
但是,由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定,因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。
应当注意,该条所谓得为契约标的之“物”,不限于有体物,债务人的“行为”也包括在内。
因此,不仅约定买卖法律禁止流通物(如毒品)的契约,可依第1128条认定为无效,约定从事违法行为的合意,亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。
标的不法与原因不法是严格区分的。
例如,转让妓馆经营权的契约,属于标的不法,应依第1128条判定其无效。
为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋,此种契约不构成标的不法。
但依法国现时的判例学说,当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机,构成原因不法,该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。
试述公序良俗原则

浅析公序良俗原则内容摘要公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同是也体现了市场经济的客观要求;公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,因此,探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义;本文一、公序良俗的概念公序良俗,是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的;所谓公共秩序,即社会一般利益,在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和;所谓善良风俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚;公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗,不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则;二、我国对公序良俗原则的规定在我国大陆,民事立法并未使用“公序良俗”的概念,而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神;民法通则第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序;”第55条规定:“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益;”第58条规定:“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效;”继承法中规定:“继承权男女平等;对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分;这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响;”三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义1、有利于平衡个人与社会公共利益,实现市民的社会完全价值;我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现;在市民社会中,个人自由的空间增大,多元价值取向的个人意志得到充分发挥,个人权利受到尊重;个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件,因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗;2、有利于合理协调强行法规定的适用范围;民事活动纷繁复杂,强行法不可能对其一一作出规定,而违反社会普遍接受的道德准则,不仅可能会给当事人造成损害,也会造成对社会秩序的妨害;这就需要采用公序良俗原则,以之作为强行法的组成部分,从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用;3、有利于为审判案件提供法律依据,限制法官滥用自由裁量权由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中,所以在审理类似案件时,公序良俗仍是一个不确定的开放概念,其内涵不确定、外延不周延,各种理论纷杂不一;人类在规范的设计上的力不从心,必然导致法官的自由裁量权,为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开放的概念;这就意味着在司法实践中,对公序良俗的适用存在极大的不确定性和可直接操作性,因此,为实现法律的客观公正,应将公序良俗纳入到民事立法确定的规范之中,并将其进行明确和细化,以免造成法律原则的误用和案件裁决的不公正;结束语一个正确、恰当、合理的判决应当实现法律效果和社会效果有机的统一,这就需要借鉴国外实践经验,将公序良俗原则尽早纳入民法的立法体系中;进而从法律层面要求裁决者在审判工作中必须立足于社会主义初级阶段的现实国情,加强业务学习的同时,还需要不断丰富社会阅历,充实社会知识,以此提高对公序良俗的认知能力,从社会公序良俗的角度,正确作出判断,最终实现司法活动法律效果与社会效果、法律评价标准与道德评价标准的融合与统一;。
名词解释公序良俗原则

名词解释公序良俗原则公序良俗原则,是在市场经济条件下进行房地产管理的一项基本原则。
指开发商与购房者之间的交易应以不违反法律或社会公德的行为准则。
从广义上讲,还包括所有以合同形式表现出来的权利与义务关系,包括协商签订的买卖合同,交换性质的房地产契约等。
从狭义上讲,仅指土地使用权的交易中必须遵循的行为准则。
它要求房地产买卖双方或多方都要严格按照法律和道德规范办事,平等互利,自觉遵守“公序良俗”,不得违反善良风俗和公共秩序。
这里的善良风俗和公共秩序也包括我们日常生活中的政治、经济、社会、家庭生活的准则和规定。
从立法目的看,公序良俗原则主要考虑如何调整国家与市场之间,国家与私人之间的相互关系,使其更加有利于宏观经济的稳定与健康发展;而从具体内容看,其中很重要的一个方面就是如何调整政府对市场的干预问题。
当今社会经济的迅速发展给土地和房地产业带来了空前的繁荣,但由此引起的负面效应也十分明显,诸如炒房热、环境污染、资源浪费、社会不公等社会矛盾日益突出,因此,建立完善的土地及房地产市场管理制度已成为当务之急。
从这个意义上说,公序良俗原则将越来越受到国家和社会的重视。
英文: public-good-common-law principle当前世界各国都把它作为解决有关土地、住宅和拆迁等问题的基本法律准则。
世界上大多数国家的法院判例都认为,公序良俗原则至少在某些案件中,甚至在其他诉讼中,可以为法官提供确定涉及善良风俗和公共秩序保护的标准。
例如,当涉及不动产产权转移时,法官应审查是否存在非法交易,以保护善良风俗和公共秩序。
所谓公共秩序,即主要由国家通过法律确立的社会生活应遵循的道德和行为规则。
当公共秩序与善良风俗相冲突时,一般应适用公共秩序。
善良风俗的概念,法律上并没有专门的规定,习惯法的规定尤为散乱。
例如,在美国,衡量什么样的事情符合善良风俗,只能根据司法经验来判断。
在我国,一直没有确切的法律概念,学术界普遍认为,应结合我国传统伦理道德来界定。
民法总则公序良俗相关原则是什么?

民法总则公序良俗相关原则是什么?公序良俗是由“公共秩序”和“善良风俗”两个慨念构成的,要求民事主体遵守社会公共秩序,遵循社会主体成员所普遍认可的道德准则。
这项原则还有一种含义,凡违反公序良俗的民事法律行为是无效的。
公序良俗原则公序良俗是由“公共秩序”和“善良风俗”两个慨念构成的,要求民事主体遵守社会公共秩序,遵循社会主体成员所普遍认可的道德准则。
这项原则还有一种含义,凡违反公序良俗的民事法律行为是无效的。
一、民法总则六大原则1、平等原则平等原则主要有两层含义,一层含义是法律面前人人平等的宪法原则在民法中的体现,一层含义是平等保护所有民事主体的合法民事权益。
2、自愿原则民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
意思自治是现代民法的“三大基石”之一。
3、公平原则所谓公平就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整民事主体之间的经济利益关系,通过利益均衡配置民事主体的权利义务,公平正义是对民事司法活动的基本要求。
4、诚信原则诚实守信是市场活动的基本准则,是保障交易秩序的重要法律原则,它和公平原则一样,既是法律原则,又是一种重要的道德规范,它要求全部民事主体诚实不欺,讲究信用,以善意的方式行使权利。
5、绿色原则这是民法总则新确定的一项法律原则,是具有重大意义的创举,规定民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源,保护生态环境,这项原则既传承了天地人和,人与自然和谐相处的传统文化理念,又体现了新的发展思想,有利于缓解我国不断增长的人口与资源生态的矛盾。
6、公序良俗原则公序良俗是由“公共秩序”和“善良风俗”两个慨念构成的,要求民事主体遵守社会公共秩序,遵循社会主体成员所普遍认可的道德准则。
这项原则还有一种含义,凡违反公序良俗的民事法律行为是无效的。
二、如何更好地发挥这些基本原则的统领作用?民法基本原则的规定,不仅是为了规范当事人自身行为,更是为了规范民事活动的立法、行政执法、法院及其他机构的司法行为。
公序良俗基本原则的适用

公序良俗基本原则的适用【摘要】市场经济中,公序良俗原则作为民法的重要基本原则,不仅弥补了法律对某些方面规定的不足,而且维护了国家的利益。
对协调利益之间的冲突、维护社会正义起到了重要作用,是个人利益服从于社会公共利益的体现。
但是,在理论和实践上都对这一问题重视不够,仍旧有欠缺之处。
本文从公序良俗的基本原理、功能以及它的适用等角度,进行了自己的浅显论述。
【关键词】公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;自由裁量;司法适用一、公序良俗的基本理论(一)起源与发展公序良俗原则的起源可以追溯到于古罗马时期。
在罗马法中,平等和私法自治是最重要的特点,古罗马私法的高度发达是毋庸质疑的。
因此,恩格斯把罗马法称为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”。
在强调私法自治的古罗马法中还是存在并深深地影响着法官民事审判的公序良俗原则的法律条文。
虽然公序良俗尚未作为民法的基本原则在罗马法中出现,却散见于人法、物法及继承法等很多的具体规定中。
《法国民法典》也继承了罗马法的优良的传统,其中也规定了公序良俗原则。
其后的《德国民法典》学习并借鉴法国法的公序良俗制度,结合本国民情形成了自己的公序良俗制度。
其中的不同之处在于德国法把良俗的概念强化,使其内涵包括了公序的内容。
到了《日本民法典》时,在民法典中规定:“违反公共秩序和善良风俗的行为无效”。
时至日本民法典,公序良俗由具体的制度上升为了民法一项基本原则。
(二)含义“公序良俗”的含义,一层从国家角度定义公共秩序,一层从社会角度定义善良风俗。
公共秩序,现无定论。
一般社会学家给出的定义是:公共秩序,使我们一贯所指的一个期间、某种事情的状态。
包含的各种因素之间关系密切,所以我们才可以通过对整体所做的了解对其他部分做出正确的可能预期,至少也应该是可以被证明是有希望的正确预期。
所以我还是比较认可法学家们对公共秩序的定义,他们认为公共秩序指的是国家和社会的一般利益。
善良风俗,依然存在争论。
从语义上,可理解为一种世代相传、积久而成的一种相对固定的习俗。
公序良俗是什么意思,违背公序良俗怎么办

公序良俗是什么意思,违背公序良俗怎么办很多人都没有听过一个词叫公序良俗,那这是什么意思?接下来由的我为大家整理了一些公序良俗是什么意思,违背公序良俗怎么办方面的知识,欢迎大家阅读!公序良俗是什么意思,违背公序良俗怎么办公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。
民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。
一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。
另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。
因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。
《民法典》第八条【守法与公序良俗原则】民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。
理论依据公序良俗原则基本理论依据是:“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。
“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下,可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。
“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时,其行为应符合善良风俗习惯,并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。
尤其是在法律不足以评价主体行为时,公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。
我国传统法律文化中,一贯注重“德行教化”的作用,并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神,这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用,了良好的思想基础。
同时,由于中国社会主义市场经济体制的确立与发展,市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂,这又为公序良俗原则的运用了广阔的社会基础。
公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷,即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。
公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾,以弥补法律的不足,维护社会公共利益,实现社会正义。
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市场经济与公序良俗原则梁慧星引言一、各国法制上的公序良俗二、公序良俗规定的含义、性质和作用三、公序良俗原则的发展四、公序良俗违反行为的类型结束语公共秩序和善良风俗,合称公序良俗,是现代民法一项重要法律概念和法律原则,在现代市场经济社会中,有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能,被称为现代民法至高无上的基本原则。
我国现行法未使用公序良俗概念,是受前苏联民法立法和理论影响的结果。
《民法通则》第7条规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。
”第58条规定,“违反法律或者社会公共利益”的民事行为无效。
按照民法学者的解释,所谓“社会公共利益”,其地位和作用相当于各国民法中的“公共秩序和善良风俗”。
一、各国法制上的公序良俗1、法国法《法国民法典》第6条规定:个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
第1133条规定:如原因(Cause)为法律所禁止,或原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法的原因。
按照第1131条的规定,基于不法原因的债,不发生任何效力。
此外,第1128条亦属于有关公序良俗的规定。
第1128条规定:得为契约标的(Object)之物以许可交易者为限。
这属于有关标的不能的规定。
但是,由于法国民法中没有直接规范标的不法的规定,因此判例学说均从第1128条寻求认定标的不法之契约无效的根据。
应当注意,该条所谓得为契约标的之“物”,不限于有体物,债务人的“行为”也包括在内。
因此,不仅约定买卖法律禁止流通物(如毒品)的契约,可依第1128条认定为无效,约定从事违法行为的合意,亦可依同一条文判定为标的不法而否定其效力。
标的不法与原因不法是严格区分的。
例如,转让妓馆经营权的契约,属于标的不法,应依第1128条判定其无效。
为了开设妓馆而购买房屋或承租房屋,此种契约不构成标的不法。
但依法国现时的判例学说,当事人开设妓馆的意图成为决定契约缔结的动机,构成原因不法,该房屋买卖或租赁契约应依第1131条、1133条认定为无效。
关于判断是否构成公序良俗违反,历史上比较重视契约之标的,而现今比较重视原因。
今日的判例,以原因不法及合意违反有关公序良俗的法律作为理由,认定违反公序良俗的情形较多,而作为标的不法性问题处理的较少。
2、德国法《德国民法典》只有善良风俗概念,没有公共秩序概念。
这是德国法与法国法、日本法及我国台湾法不同点之一,另一不同点是,将暴利行为作为违反善良风俗之一特例加以规定。
《德国民法典》第138条规定:(1)违反善良风俗的行为,无效。
(2)特别是,法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱,使其对自己或第三人的给付作财产上利益的约定或提供,而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者,该法律行为无效。
此外,《德国民法典》第876条规定:以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人,对受害人负损害赔偿的义务。
将善良风俗违反行为作为侵权行为之一种。
需要说明的是,《德国民法典》第一草案第106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗两个概念。
起草理由书关于并用两概念的理由指出,善良风俗属于“道德的利益”,而公共秩序属于“国家的一般利益”,两个概念并不完全重合,例如营业自由的原则,就只能说是公共秩序,而不能说是善良风俗。
由于受到多数论者的批评,在第二草案中删去了公共秩序概念。
主要理由是:其一,公共秩序概念界限不明,属于不确定概念;其二,所谓违反公共秩序的一切情形,包括侵害营业自由原则在内,均可用“违反法秩序”及“违反善良风俗”予以说明。
令人难以理解的是,公共秩序概念与善良风俗概念,均属于不确定概念,何以独以概念的不确定性为由排斥公共秩序概念?首先是因为,公共秩序乃是法国法上固有的概念,德国民法典第一草案采自法国民法典。
此前的德国普通法学完全不知有此概念。
删除公共秩序概念的原因,主要是在德国当时将公共秩序作为法律概念的时机尚不成熟。
其次,善良风俗概念本来的涵义,虽以道德为其核心,像营业自由及人权等原则亦可涵盖,是一个相当概括的概念。
《德国民法典》施行后1901年莱比锡最高法院判决,关于是否违反善良风俗,由法官按照“考虑正当且公平的一切大的道义感”进行判断。
由于这一判断基准的确立,使善良风俗概念具备了适应社会变化的极大弹性,成为依法官裁量无论什么内容均可装进去的“黑洞”。
善良风俗概念的“黑洞化”,有时为法官肆意破坏法秩序开了方便之门,1936年3月13日莱比锡最高法院判决,将“健全的国民感情”即纳粹的世界观视同善良风俗,即是明证。
于是,出现了将善良风俗的范围限定于性道德及家族道德问题,另外规定公共秩序概念的主张。
3、日本法日本民法虽说是继受德国法,却未像德国民法典那样排斥公共秩序概念,而是并用公共秩序与善良风俗两概念。
《日本民法典》第90条规定:以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。
另外,日本民法未特别规定暴利行为,学说和判例将暴利行为作为违反公序良俗行为之一种。
日本民法学曾经深受德国法解释学的影响,其表现是:重视理论体系的确立,概念、论理的细致精密,忽视判例的作用。
大正10年以后,日本民法学试图摆脱概念法学的影响。
以末弘严太郎为首创立了民法判例研究会,并对日本民法追随德国解释法学的一边倒状况进行批判,认为离开判例研究根本不可能了解现行法。
由于受末弘先生的影响,学者我妻荣尝试判例综合研究方法,对违反公序良俗的行为进行类型化,将判例所处理的违反公序良俗行为分为以下七种类型:(1)违反人伦的行为;(2)违反正义观念的行为;(3)乘他人穷迫、无经验获取不当利益的行为;(4)极度限制个人自由的行为;(5)限制营业自由的行为;(6)处分生存基础财产的行为;(7)显著的射幸行为。
此即著名的“我妻类型”。
在一个相当长的时期,“我妻类型”成为法官裁判案件的基准,起到了确保具体妥当性、法律安定性及预测可能性的重要功能。
但“我妻类型”也是时代的产物,难以超越时代的局限。
作为其基础的判例,基本上是战前的判例。
由于战后日本社会经济政治生活发生了巨大变化,“我妻类型”已与战后新判例实践不相符合,其价值因而大为减杀。
4、中国法我国清朝末年实行法制改革,聘请日本学者起草民法典草案,称为第一次草案。
其中仅规定“公共秩序”概念,而未提及善良风俗。
民国成立后以第一次草案为基础,制定第二次草案,用“风化”二字取代公共秩序概念。
国民政府于1929—1930年正式颁布的《中华民国民法》第72条规定:法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效。
将“公共秩序”与“善良风俗”并用,显系参考法、日立法例。
史尚宽先生指出,何种事项属违反公共秩序及善良风俗,难以一一列举。
因为以社会之一般秩序、一般道德为抽象的观念,其具体的内容,随时代而变迁,应按照时代需求而各别具体决定。
史先生依日本判例、我国民国时期判例及台湾地区判例,提出下列判断标准:(1)有反于人伦者。
指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为,例如约定母子不同居之契约。
(2)违反正义之观念。
指劝诱犯罪或其他不正行为或参加其行为之契约,例如赃物收买之委托、拍卖或投标时之围标约定。
(3)剥夺或极端限制个人自由者。
如以人身为抵押标的之契约。
(4)侥幸行为。
例如赌博、买空卖空、彩票、马票等,但经政府特许者除外。
(5)违反现代社会制度或妨害国家公共团体之政治作用。
如当事人均为中国人并在中国境内缔结契约,为规避中国强行或禁止法规,而约定适用外国法律。
中国大陆在1949年后曾经进行过三次民法典起草,各次草案均末使用公序良俗概念。
如1957年1月15目的民法典总则篇(第四次草稿)第3条规定:民事权利的行使和民事义务的履行,不能违反法律和公共利益。
1981年的民法典草案(第3稿)第124条规定:合同的内容,不得违反法律、法令和国家计划的要求,不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相抵触。
《民法通则》的颁布和施行,使“社会公共利益”成为一项正式的民法概念。
《民法通则》作为一项基本原则在第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
第55条规定,民事法律行为应当具备的条件之一是:不违反法律或者社会公共利益。
第58条规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。
此外,《民法通则》关于对企业法人追究法律责任的第49条,及关于适用外国法律和国际惯例的第150条均涉及社会公共利益概念。
认为《民法通则》上的“社会公共利益”相当于法、德、日及我国台湾法上的公序良俗概念,乃是大陆民法学者之通说。
关于“社会公共利益”这一概念的含义,有学者认为,既包括“社会主义物质文明建设方面的利益,也包括社会主义精神文明建设方面的利益;既包括巩固人民民主专政和进行社会主义现代化建设所必须的法律秩序,也包括社会主义的社会公德;既包括国家的、集体的利益,也包括公民个人的合法利益。
梁慧星教授曾指出,所谓社会公共利益,是一个极抽象的范畴,凡我国社会生活的基础、条件、环境、秩序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应包括在内。
这些解释均失之空泛,难以作为法官判断的基准。
另须说明的是,《民法通则》有关的规定还有第58条关于“乘人之危”的规定,以及第59条关于“显失公平”的规定,属于借鉴《南斯拉夫债务关系法》的经验,将传统民法上的暴利行为规则分为两条。
二、公序良俗规定的含义、性质和作用1、什么是公序什么是公共秩序?迄今并无统一的界说。
史尚宽先生说,公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。
不独宪法所定之国家根本组织,而且个人之言论、出版、信仰、营业自由,乃至私有财产、继承制度,皆属于公共秩序。
黄茂荣先生认为,所谓公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”,它强调某种起码秩序之规范性。
按照法国当前有代表性的体系书的叙述,公共秩序分为政治的公序与经济的公序。
其中政治的公序为传统的公序,经济的公序为现代的公序。
政治的公序包括:(1)关于国家的公序,即国家的基本秩序。
宪法、刑法、税法及关于裁判管辖的法律,与之相当。
(2)关于家族的公序,指家族关系中非关于财产的部分。
(3)道德的公序(实际上指善良风俗)。
经济的公序,为对传统公序概念加以扩张的结果,分为指导的公序和保护的公序。
日本学者亦谈到公序包括宪法秩序、刑法秩序、家族法秩序等。
这就在实际上将公共秩序等同于法秩序。
将公共秩序等同于法秩序,即应推出如下结论:只在有相应的法规时,才能作出违反公共秩序的判断。
法国的判例学说曾经长期坚持这一立场。
1929年法国最高上诉法院对于法律未有禁止规定的行为作出违反公共秩序的判决之后,判例学说所采取的立场是:关于公序的法律不存在的场合,亦可发生公序违反问题。
由此可见,公共秩序未必是法律所规定的秩序,公共秩序概念比法秩序概念的外延更宽。