公序良俗基本原则的适用

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公序良俗原则案例

公序良俗原则案例

公序良俗原则案例公序良俗是社会行为准则的重要组成部分,它是指人们在社会生活中应当遵循的一种行为规范,是人们在社会交往中应该遵守的一种基本规则。

公序良俗原则是指在社会生活中,人们的行为应当符合社会公共利益和社会伦理道德的要求,应当符合社会的法律法规和道德风尚,不违背社会的公序良俗。

下面,我们通过几个案例来具体了解公序良俗原则的具体内容和应用。

案例一,排队乱插队。

在日常生活中,我们经常会遇到排队的情况,比如排队买票、排队上车等。

然而,有些人却不遵守排队的规则,擅自插队,这种行为不仅违反了公序良俗原则,也损害了其他人的利益。

插队者的行为不仅会引起其他人的不满和抱怨,也会破坏社会秩序,影响社会的正常运转。

因此,我们每个人都应该自觉遵守排队规则,尊重他人,维护公序良俗。

案例二,随地吐痰。

随地吐痰是一种不文明的行为,也是违反公序良俗原则的行为。

随地吐痰不仅会污染环境,影响城市的整洁和美观,也会传播疾病,危害公共卫生。

因此,我们每个人都应该养成良好的卫生习惯,不随地吐痰,保持环境的清洁和卫生。

案例三,不守交通规则。

在道路交通中,有些人不遵守交通规则,随意变道、闯红灯、违章停车等行为屡见不鲜。

这种行为不仅危害了自己和他人的安全,也破坏了交通秩序,影响了交通的畅通。

因此,我们每个人都应该自觉遵守交通规则,遵守交通信号,尊重交通秩序,共同维护良好的交通环境。

案例四,不文明用语。

在日常交流中,有些人使用不文明的语言,甚至辱骂他人,这种行为不仅伤害了他人的感情,也破坏了社会的和谐。

因此,我们每个人都应该注意用语,保持文明礼貌,避免使用粗鲁、侮辱性的语言,促进良好的社会交往。

综上所述,公序良俗原则是社会行为的基本准则,它涵盖了人们在社会生活中应当遵循的一种行为规范,是社会文明和秩序的重要保障。

在日常生活中,我们每个人都应该自觉遵守公序良俗原则,尊重他人,维护社会秩序,共同营造一个和谐、文明的社会环境。

论公序良俗原则在合同领域的适用

论公序良俗原则在合同领域的适用

论公序良俗原则在合同领域的适用
在合同领域,公序良俗作为一项基本原则,起着维护公共利益和基本道德的作用。

不违反公序良俗原则是合同的有效要件之一,但由于公序良俗内涵与外延都具有不确定性,任意适用公序良俗原则否定合同效力,不仅会对合同自由造成不当限制,还会带来道德审判的危险性,因此,对公序良俗原则在合同领域的适用进行必要规范显得尤为重要。

本文首先通过夫妻双方或一方与婚外第三者签订的补偿协议案例引出问题,进而分析问题背后的理论所在。

然后从两个方面对公序良俗原则在合同领域的适用进行了规范,第一,适用程序上的规范,主要是通过优先选择具体合同法规则等其他途径来减少适用公序良俗原则。

第二,适用实质上的规范,主要是通过明确违反公序良俗原则的判断对象和判断方法来实现正确适用。

判断对象局限在合同的内容、订立方式、目的、动机等主客观因素上。

判断方法分为类型化的方法和价值判断的方法,类型化的方法主要是针对同一问题的相似判例,抽象出具体的要件效果模式,以便于司法适用;价值判断的方法作为类型化方法的补充,就是要在共同的价值基础上进行逐步论证,论证规则的严密性关系到结果的正当性。

最后,讨论了违反公序良俗原则的法律效果,并分析案例中的婚外补偿协议是否违反公序良俗原则,进而得出结论。

最新-浅论公序良俗原则及其适用 精品

最新-浅论公序良俗原则及其适用 精品

浅论公序良俗原则及其适用浅论公序良俗原则及其适用席文斌民法的基本原则是贯穿于全部民法,指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则,是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。

依据我国的民事法律规定,结合学理解释进行概括,我国民法有六项基本原则。

公序良俗原则作为最后一项原则,因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用,在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。

然而,数年前泸州二奶案的出现,使这项原则再次受到讨论,关于它的适用问题,依据法理和我国的现行的法律,是仍然存在着争议,有待商榷和进行立法完善的。

一、公序良俗原则的内涵一公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则,准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定,而是一种近似原则。

《民法通则》第七条规定民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

我国学者通说认为,这一规定中的社会公共利益近似于外国民法典的公共秩序;社会公德近似于外国民法典中的善良风俗,因此,可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为公序良俗原则。

关于公序良俗的定义,从上文的描述中,不难发现它是包括两个部分的,是公共秩序和善良风俗的简称。

公共秩序也即人类的公共生活秩序,是随着人类社会的不断发展,逐渐形成的规范人们行为,引导正确价值观,与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。

善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。

二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。

但是,各国也会因社会环境与法律环境的差异,而出现一些表述与内容上的差异,但其本质都是围绕着公序良俗这一民法的基本原则而展开的。

二公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法,随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。

1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则,该法典第六条规定当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善李建军、肖强摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则,在现代民法的立法、守法及司法实践中,一直发挥着极其重要的作用。

但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点,在司法实践中难以正确并恰当的应用,导致该原则长期不受重视,不能发挥其拥有的功能。

究其原因,公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。

本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题,并提出相关完善措施,以使该原则更好的发挥其作用,也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。

关键词公序良俗原则民法原则基本原则一、公序良俗原则的基本内涵目前对于公序良俗原则的基本内涵,理论界尚未具有统一定义。

但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称,公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则,它所代表的是社会和国家的公共利益。

善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德,它所代表的是作为人行为的一般准则。

善良风俗应当是在一定的时期内,一定的地域内所存在的最低道德规范。

因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。

公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护,该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。

二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题(一)公序良俗原则内涵的模糊性不同的法官对于公序良俗的理解是不同的,甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。

也正因如此,我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。

但从另一方面上看,公序良俗的这一特点又是其价值所在,公序良俗原则的模糊性,又正是法律所需要的,因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制,是社会剧烈变迁的产物”。

它为法律带来了弹性,赋予了法官自由裁量权,却没有明确自由裁量权的权限。

法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则,但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导,法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。

公序良俗原则的适用范围

公序良俗原则的适用范围

公序良俗原则的适用范围
公序良俗原则是法律领域中的一个重要原则,它是指社会公
共秩序和社会伦理道德规范的总称,具有普遍适用性和相对稳
定性。

公序良俗的适用范围包括以下几个方面:
1.法律秩序:公序良俗原则是法律秩序的基石,是法律规范
制定的依据之一。

法律中的规定往往是基于公序良俗的原则来
制定的,通过法律的规范来维护社会公共秩序和社会伦理道德。

2.社会伦理道德:公序良俗原则是社会伦理道德的表现,它
规范着人们的行为和处世方式。

在日常生活中,人们的言行举止、道德准则、礼仪习惯等都是基于公序良俗的原则来遵循的。

3.社会公共秩序:公序良俗原则是维护社会公共秩序和社会
稳定的重要保障。

它涉及到人们在公共场所的行为规范,如不
打乱公共秩序、不做违法行为、不干扰他人正常生活等。

4.交往准则:公序良俗原则还适用于人们的社会交往和人际
关系。

在人际关系中,人们需要按照公序良俗的准则来处理彼
此之间的关系,如尊重他人的权益、遵守承诺、友善待人等。

5.商业伦理:公序良俗原则也适用于商业活动中。

商业伦理
是商业活动中的道德规范,它要求商家遵循公平竞争、诚实守信、尊重消费者权益、履行社会责任等公序良俗的原则。

总之,公序良俗原则是一种社会公共秩序和社会伦理道德规范,适用于法律秩序、社会伦理道德、社会公共秩序、交往准
则和商业伦理等多个方面。

它的目的是维护社会稳定、促进社会进步和人类文明的发展。

论公序良俗原则的司法适用

论公序良俗原则的司法适用
中 图分类 号 : 96 D 2 文献标 识码 : A ‘ 文 章编 号 :0 9O9 (090 .6.1 10.522o )4120
公序 良俗 原则是现代 民法一项 重要 的法律概念和基本的法律原 则。 在现代市场经济社会中, 公序 良俗原则具有“ 克服规则模式僵化 、 授予法 官 自由裁量权 、 追求实质正义等重要功能” 因此它被称 为现 。 代民法至高无上的基本原则。但 公序 良俗 也因其 自身无法避 免的矛 盾性和危险性在司法实践中多惹争议, 其适用 尚存在诸多问题, 如其 具体内涵和判 断标准, 能否在司法实践中被直接适用 , 以及如何正当 适用 等 。 因此 , 序 良俗 原 则 在 当 今 社会 中的 司法 适 用 仍应 值 得 探 讨 。 公 公 序 良俗 原 则 的 溯 源 公 序 良俗 原 则 最 早 可 追 溯 于 罗 马法 。 查 士丁 尼 《 说 汇 纂》 认 学 就 为: 订立合 同约定终身不 结婚 , 或者必须结婚, 必须信奉某种宗教或不 信奉某种宗教 , 以赌博为标的的行为等都属于违 反公序 良俗而无效的 行 为 。 序 良俗 原 则 虽 然 在 罗 马 法 中 有 所 体 现 , 还 不 是 作 为 基 本 原 公 但 则来适用。 将公序 良俗原则首次引入法典的是《 法国民法 典》 其第 6条规 定: 当事人不得 以特别约定违反有关公共秩 序与善 良风俗的法律 。 第 l3 1条规定: 1 原因为法律所禁止 , 违反善 良风俗或公共秩序 刚, 此种 原 因 为 不 法 原 因 , 于 不 法 原 因 的 债 , 发 生任 何 效力 。 基 不 我 国现 行 的 民事 立 法 并 没 直 接 采 用 公 序 良俗 这一 概 念 ,而 是 用 “ 会 公 共 利 益 和 社 会 公德 ” 取 代 。 《 华 人 民共 和 国 民法 通 则 》 社 来 中 第 7条 规 定 : 事 活动 应该 尊 重 社 会 公 德 , 民 不损 害社 会 公 共利 益 , 坏 国 破 家经济计划 , 乱社会经济秩序 。学界通说认为, 扰 社会公共利益相当 与 公共秩序 , 社会 公德相 当于善 良风俗 。 二、 公序 良俗原则 的定义 公序 良俗 实际上包含 了公共秩序和善 良风俗两个独立的概念 。 公共秩序与善 良风俗均为不确定的概念, 目前我 国学界尚未形成统一 的意见, 而外 国 立法 例 中 也 没 明确 界 定两 者 的 内涵 , 常 以举 例 方 式 而 说 明。如 日本学者 我妻 荣根据判例例举 出 7种违反公序 良俗 原则的 行 为 : 反人 伦 的 行 为 : 反正 义 观 念 的行 为 : 他 人 穷 破 、 经 验 获 违 违 乘 无 取不 当利益的行为; 极度 限制个人 自由的行为: 限制营业 自由的行为; 处 分 生存 基 础财 产 的行 为 ; 著 的射 悖 行 为 0 显 。 要想对 公序 良俗做出精确的界定, 无论是学理上还是立法上都是 困难 的。 本文采用陈 自强先生的有关定义, 即公共秩序是存在于法律 本身的价值体系; 良风俗是法律外的伦理秩序 , 善 是维持人类社会生 活所不可或缺的、 最低限度的伦理道 德标准0 笔者认为 , 。 将公共秩序 理解为“ 存在于法律本身的价值体系” 比“ 远 国家社会一般利益” 为佳; 将善 良风俗理解为“ 法律外的伦理秩序” 也更接近立法者的初衷0 。 三 、 序 良俗 原 则 的 司 法 适 用 公 公序 良俗原则在司法实践中能否直接适用 , 学界有不同的认 识。 有学者认 为公序 良俗原则的直接适用有利于弥补法律漏洞, 追求实质 正义 。也有学者认为法律原则较为抽象, 有指 导作用 , 但不应直接 用于个案裁判0 。笔者认为 , 在立法或 司法解释 尚为将 其具体化或类 型化 的时候 , 官对公序 良俗原则的适用应持谨慎 态度 , 法 公序 良俗条 款只 能在“ 实在法未作规定或摸棱两可的情形下” 能适用 曾世雄 才 先 生 指 出 : 作 为或 不 作 为 脱 序 , 强 行 法又 苦 无 强制 或 禁 止 之规 定 可 “ 而 用 时, 公序 良俗之规 定, 方使发生补充之功能。0 ” 此外, 对适用公序 良 俗 原则所 带来的法官 自由裁量权必须有一定的事后监督。 法 官在 决 定适 用 公序 良俗 原 则 时 ,必 须 首 先 查 明 公序 良俗 的 内 容 。 查 明 内 容法 官 应 以 本 国现 时 的公 序 良俗 作 为 判 断 基 准 。例 如 性 服 务在有些 国家就 是合法职业 , 但在我 国是有违公序 良俗 的。因此,

民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究

民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究

民法领域公序良俗原则适用的问题与对策研究一、公序良俗原则(一)基本概念公序良俗的概念源远流长,从东罗马帝国开始就有了相应的规范,例如赌约、宗教信仰的约定等行为均属违法行为,因而在法律上皆为无效。

[1]到了19 世纪初的《法国民法典》更是将公序良俗作为一个重要的法律原则进行了更加具体的阐述。

除此之外,德国、日本、瑞士等国家的法律也都有着相似的规定。

公序良俗原则作为我国民法的基本原则之一,在我国的法律体系中居于重要地位。

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第八条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。

”公序良俗原则的本质是以“公共秩序”和“善良风俗”为基本标准,对公民的行为进行一定程度上的评价和规制,最终实现对社会公共利益的保护。

所谓“公序”,即国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序,所谓“良俗”,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。

从事民事活动的所有民事主体应当遵守公共秩序,遵循善良风俗。

(二)《民法典》中的公序良俗公序良俗原则由于其本身的灵活性,可以从某种意义上弥补法律相对社会发展的滞后,从而保证人们的正常生活和民事活动的正常发展。

《民法典》首次正式将公序良俗原则引进我国民法,其中八次提到公序良俗,进一步加强和肯定了公序良俗的概念。

随着我国法治建设的逐步完善和实施,该原则在我国的地位也越来越突出。

基于其特殊的兜底性,公序良俗原则被广泛地适用于司法实践中,但在适用的过程中也存在许多的问题。

《民法典》第十条明确指出,习惯作为法律渊源的先决条件是经过公序良俗的审查与评估。

乍一看来,这个规则的依据似乎有点自相矛盾:一个习惯,就是某个地区,或者某个行业的道德标准,怎么会违背社会的公序良俗呢?有学者就此提出,习惯本身就不可能违背社会的公序良俗,否则就无法成为一种习惯。

一个更好的解释是,某些习惯虽然不违背当时和当地的公序良俗,但却有可能违背新产生的公序良俗。

例如,在我国许多农村地区,婚嫁女子无法继承其父母的遗产,这明显违背了《民法典》的规定,违背了公序良俗。

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用公序良俗是指一定社会群体中普遍认可的行为准则和道德标准,是社会秩序稳定和人际关系和谐的重要基础。

公序良俗原则广泛应用于法律、道德、教育和行为规范等方面,对于社会发展和进步起到了重要的作用。

公序良俗原则的适用范围非常广泛。

首先,在法律领域,公序良俗原则是法律制定的基础之一、法律规定了人们在社会中应该遵守的基本规则,而这些规则就是在公序良俗原则的指导下制定的。

公序良俗原则可以约束人们的行为,使其不违反社会规范和价值观念,从而保护社会秩序的稳定和良性发展。

其次,在道德领域,公序良俗原则可以引导人们在道德层面上合理行为。

道德准则是人们在日常生活中所遵循的规范,而公序良俗原则则被认为是道德准则的重要组成部分。

公序良俗原则帮助人们分辨善恶和对错,形成正确的行为价值观念,引导人们遵守道德规范,相互尊重、关心他人。

再次,在教育领域,公序良俗原则是培养学生良好行为习惯的重要依据。

教育是社会形成公共道德意识的主要途径之一,而公序良俗原则是培养学生基本的道德素养和行为习惯的重要基础。

通过教育引导学生遵守公序良俗原则,培养他们的社会责任感、公共利益意识和良好行为习惯,从而促进社会的和谐与进步。

最后,在行为规范领域,公序良俗原则可以指导人们正确规范自己的行为。

人们在社会中的行为举止应该受到公序良俗原则的制约和引导。

公序良俗原则要求人们尊重他人的权益、遵守社会规则、讲究社交礼仪等,从而保持社会的良好风尚和行为规范。

总之,公序良俗原则是社会和谐和发展的基石,广泛适用于法律、道德、教育和行为规范等方方面面。

它可以约束人们的行为,引导人们秉持正确的价值观念和行为准则,促进社会秩序的良性循环和人际关系的和谐发展。

因此,我们应该重视公序良俗原则的教育和传承,努力营造一个文明、和谐的社会环境。

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公序良俗基本原则的适用
【摘要】市场经济中,公序良俗原则作为民法的重要基本原则,不仅弥补了法律对某些方面规定的不足,而且维护了国家的利益。

对协调利益之间的冲突、维护社会正义起到了重要作用,是个人利益服从于社会公共利益的体现。

但是,在理论和实践上都对这一问题重视不够,仍旧有欠缺之处。

本文从公序良俗的基本原理、功能以及它的适用等角度,进行了自己的浅显论述。

【关键词】公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;自由裁量;司法适用
一、公序良俗的基本理论(一)起源与发展
公序良俗原则的起源可以追溯到于古罗马时期。

在罗马法中,平等和私法自治是最重要的特点,古罗马私法的高度发达是毋庸质疑的。

因此,恩格斯把罗马法称为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”。

在强调私法自治的古罗马法中还是存在并深深地影响着法官民事审判的公序良俗原则的法律条文。

虽然公序良俗尚未作为民法的基本原则在罗马法中出现,却散见于人法、物法及继承法等很多的具体规定中。

《法国民法典》也继承了罗马法的优良的传统,其中也规定了公序良俗原则。

其后的《德国民法典》学习并借鉴法国法的公序良俗制度,结合本国民情形成了自己的公序良俗制度。

其中的不同之处在于德国法把良俗的概念强化,使其内涵包括了公序的内容。


了《日本民法典》时,在民法典中规定:“违反公共秩序和善良风俗的行为无效”。

时至日本民法典,公序良俗由具体的制度上升为了民法一项基本原则。

(二)含义
“公序良俗”的含义,一层从国家角度定义公共秩序,一层从社会角度定义善良风俗。

公共秩序,现无定论。

一般社会学家给出的定义是:公共秩序,使我们一贯所指的一个期间、某种事情的状态。

包含的各种因素之间关系密切,所以我们才可以通过对整体所做的了解对其他部分做出正确的可能预期,至少也应该是可以被证明是有希望的正确预期。

所以我还是比较认可法学家们对公共秩序的定义,他们认为公共秩序指的是国家和社会的一般利益。

善良风俗,依然存在争论。

从语义上,可理解为一种世代相传、积久而成的一种相对固定的习俗。

我国通说认为:善良风俗是社会的一般道德,不是现在所认为的风俗中的善良者,指的是一种人们的道德意识。

善良风俗必须是现代社会要求的一般道德不能是单纯而理想的道德规范,不能以某个人的主观伦理观或者某个阶级的伦理观为标准,它应该以现行社会文化产生的相应道德观为衡量依据。

换言之,善良风俗就是在一定时期里,一定地域的最低的道德观念。

(三)公序良俗原则的功能
1.性质上为一般条款
因立法者不能将那些仅是违反了社会一般道德标准的行为也列
入禁止性规定之中,所以,依据方便法官原则,为法官们面对具体案件时提供了这项一般性条款,以作价值补充。

由此可知,公序良俗的作用在于弥补不足,禁止了现行法上没有禁止的事项。

2.公序良俗原则的两个功能
(1)公序良俗,既包含秩序价值,又包含着伦理价值。

通过确定公序良俗原则,就把法律本身和其所追求的价值连接在了一起。

这样使得法官面对没有具体规定的裁判时就可以运用法律本身所蕴含的公序和伦理理念做出符合情理的裁决,而不至于被个人的主观观念去裁量。

公序良俗原则把伦理道德、秩序以及正义的价值引入具体的法律规范之中,从而实现了维护社会实质正义的目标。

(2)只有保持一定时期内法律的相对稳定才能保证社会的可预测性和法律的权威性,才能规范公民的各种行为。

分析《法国民法典》和《德国民法典》后就可以得知:类似于这种的一般性条款以及对某些具体条文做出的相关解释也是可以保持法典稳定与开放。

由此可知,我国对正在制定的民法典可以把公序良俗原则规定在原则的位子上,对我国的民法的稳定和开放也是有着相当重大意义的。

二、公序良俗原则的适用(一)适用中可能存在的危险因为公序良俗不能运用传统统逻辑三段论把具体法律行为直接的认定为违背公序良俗,以做出行为无效的法律判决。

想要精准的运用,难免陷入迷局,也就存在司法实践中的适用中以下可能的危险。

1.向一般条款逃避
在司法实践中,法官往往不适用或惰于适用民法具体规范来寻求个案的正义,这就是公序良俗原则适用中的“向一般条款逃避”,这是最大的危险,其危害不仅使法律和解释的权威降低,而且扩大了法官的自由裁量权,会导致此原则的滥用。

2.公序良俗被法官的道德标准取代
公序良俗原则相当于法官界的“抽象行政行为”只是为法官判案提供了方向,剩下的全为法官的自由裁量。

它为法官提出一个模糊方向引导法官朝着这个方向前进,法官能否走到终点全靠法官自己的裁判。

这就把裁判的标准和正义的实现寄托在了法官的个人身上。

法律是道德的最低底线,是应该有一定的容忍度,但是全部的把道德都依靠法律那也是悲哀。

有些道德可以上升为法律,但法律不等同于道德,法官的自由裁量权会使法官的个人道德标准代替“公序良俗”的标准。

法官的个人道德标准很有可能高于社会认知的最低道德线,而违反公序良俗的行为是指违背社会道德最低线的行为,公序良俗的门槛比法官的道德标准低得多,从而使得法官的道德标准取代了公序良俗。

3.判断标准易一成不变
辩证唯物主义认为,事物是不断发展变化的。

公序良俗也是随着社会的发展而变动,科宾说“(法官)必须牢记,时代改变了,公
共政策也必定随着改变。

今天被相信为与公共福利相一致的一项裁判或规则,明天可能与之不符。

人们的道德观念,那些一般最通行的惯例,以及关于什么会促进福利及生存的意见也会慢慢地随时间、环境而改变。

”因此,不存在绝对静止的判断标准。

(二)公序良俗原则如何妥当适用
1.规制公序良俗的适用
(1)法律原则的适用必定在穷尽法律规则之时适用,否则不能直接适用。

因为公序良俗原则的抽象性和不确定性使得它会被以维护伦理道德的名义而滥用,从而侵犯了意思自治原则。

(2)法律只调整法律行为,而不是事实行为。

判断是否适用公序良俗在于当事人的行为是否为法律行为,若行为善意但后果不为法律所能容忍,就有可能违反了公序良俗;若当事人的行为后果为法律所能容忍,即使其行为在道德上应该遭致谴责,也不违反公序良俗而有法律效力。

2.用原则来指导适用
(1)实现个案正义是适用公序良俗原则的一个必要条件,如果不是为了实现个案正义即使无明确、具体法律规则也不能适用。

因为公序良俗原则只能辅助法律规则的适用,也只具有间接发挥法律规范的调整功能。

(2)因为公序良俗原则的适用局限于弥补缺陷,所以对于它的适用只能是被动消极的补充地位,法官在法律存在漏洞、需要实现
个案正义时才可适用此原则,而且必须要给予充分的适用解释。

即:对当事人和社会适用公序良俗原则做出的判决是符合社会一般利
益的,也是符合社会一般道德要求的,将这抽象的条款解释的更为具体。

这个解释的过程就是我们所说的“法律原则的具体化”或者说“法律的续造”。

三、司法适用当应注意的事项(一)避免原则适用向一般条款逃避
公序良俗是民法的基本原则,只是一般性条款,适用的时候法官应该在三种情形存在时才可适用,即:法律出现漏洞;法律出现冲突;法律出现谬误。

若无此情形而直接适用,即为“向一般条款逃避”,应该对法官的自由裁量权给予必要的克制。

(二)防止道德的过度渗入
公序良俗原则作为道德向法律的过渡阶段,属于道德法律化的“引致条款”,但还是不等于法律,不能混淆了二者的界限。

公序良俗规定的只是社会认知的最低道德线,只是将最基本的道德进行了法律化,为此,我们不能要求公民做最高尚的人只能要求公民做最基本的,否则将会背离此原则之本义。

(三)防止机械静止公民的道德评判标准会随着时代的进步、科技的发展而不断变换,昨天被视为与社会认知相一致的规则,今天也许已不能再适用。

时间和环境都能改变人的道德观念,这些说明公序良俗是一弹性条款,在适用时应据时代的变化而更新其内容。

四、结语社会对于其中的每一个组成个体,拥有着至高无上的绝对地位。

在社会的各种活动中,个体偶的需求往往要让位给社会的要求,个人的发展也要在社会构成规则允许的范围内。

公序良俗的争论仍在继续着,人们的利益新需求,思想的新改变,对立法与司法都提出了新的要求。

“公序良俗”的适用一定程度上也是法官进行的合理自由裁量,因此,在理论上不断探讨的同时也更多的寄希望于未来的法官们,希望未来的我们这些法律人,主观上驾驭好非理性的因素让我们的法律更好地适应时代的脚步,也更好地维护我们所存在的这个社会的公平和正义。

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