浅析公序良俗原则

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公序良俗原则探析

公序良俗原则探析

公序良俗原则探析公序良俗原则,是指在社会交往中一种遵循道德、社会习俗、公共秩序的准则。

它是社会共同生活的基础,是维持社会稳定和谐的重要因素。

公序良俗原则承载了社会发展和人类文明进步的历史经验和智慧,它是人与人相互关爱、尊重和合作的基础。

在不同的文化和社会背景下,公序良俗原则的具体内容和表现形式可能会有所差异,但其核心价值始终是构建社会道德秩序、维护社会和谐稳定。

公序良俗原则的实质是人们在社会行为中遵循的一种内在道德自觉。

它具有以下几个特点:第一,公序良俗原则是同步的,即它适用于所有人,在不同的社会和文化背景下都具有普遍性;第二,公序良俗原则是动态的,随着社会和历史的变化而不断演变和发展;第三,公序良俗原则是约束性的,它对社会行为有一定的规范和要求;第四,公序良俗原则是相对而言的,即不同的社会和文化可能会有不同的形成和表达方式,但都以尊重他人、关爱社会为基本出发点。

公序良俗原则对于社会秩序和道德观念的维护和发展有着重要作用。

在社会交往中,如果每个人都能遵循公序良俗的原则,就能够促进社会公平正义的实现,避免冲突和纷争的发生,构建和谐稳定的社会环境。

同时,公序良俗原则也是社会道德的基础,它促使人们树立正确的价值观,培养高尚的品德,有助于形成文明礼仪和道德风尚。

在现实生活中,公序良俗原则的落地实践还面临一些挑战。

首先是个体主义和功利主义思潮的冲击,个体主义观念崛起,个人利益凌驾于社会公共利益之上,导致社会道德的底线不断被挑战和侵蚀;其次是信息时代给公序良俗原则带来的冲击,网络虚拟社交空间给人们提供了更大的自由度,但也容易滋生言语暴力、道德底线失守等现象;再次,社会流动性加大,人们的价值观念多样化,文化冲突和价值观念的抵触也成为公序良俗原则实践的难题。

因此,为了推动公序良俗原则的实践,需要多方共同努力。

首先,社会全体成员应该从自身做起,树立正确的价值观、遵守社会规范,不断提升自己的道德修养。

其次,家庭和学校教育起着重要的作用,应该强化对公序良俗的教育,培养孩子们的社会责任感和公民意识。

最新-浅论公序良俗原则及其适用 精品

最新-浅论公序良俗原则及其适用 精品

浅论公序良俗原则及其适用浅论公序良俗原则及其适用席文斌民法的基本原则是贯穿于全部民法,指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则,是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。

依据我国的民事法律规定,结合学理解释进行概括,我国民法有六项基本原则。

公序良俗原则作为最后一项原则,因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用,在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。

然而,数年前泸州二奶案的出现,使这项原则再次受到讨论,关于它的适用问题,依据法理和我国的现行的法律,是仍然存在着争议,有待商榷和进行立法完善的。

一、公序良俗原则的内涵一公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则,准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定,而是一种近似原则。

《民法通则》第七条规定民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

我国学者通说认为,这一规定中的社会公共利益近似于外国民法典的公共秩序;社会公德近似于外国民法典中的善良风俗,因此,可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为公序良俗原则。

关于公序良俗的定义,从上文的描述中,不难发现它是包括两个部分的,是公共秩序和善良风俗的简称。

公共秩序也即人类的公共生活秩序,是随着人类社会的不断发展,逐渐形成的规范人们行为,引导正确价值观,与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。

善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。

二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。

但是,各国也会因社会环境与法律环境的差异,而出现一些表述与内容上的差异,但其本质都是围绕着公序良俗这一民法的基本原则而展开的。

二公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法,随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。

1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则,该法典第六条规定当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善李建军、肖强摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则,在现代民法的立法、守法及司法实践中,一直发挥着极其重要的作用。

但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点,在司法实践中难以正确并恰当的应用,导致该原则长期不受重视,不能发挥其拥有的功能。

究其原因,公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。

本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题,并提出相关完善措施,以使该原则更好的发挥其作用,也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。

关键词公序良俗原则民法原则基本原则一、公序良俗原则的基本内涵目前对于公序良俗原则的基本内涵,理论界尚未具有统一定义。

但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称,公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则,它所代表的是社会和国家的公共利益。

善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德,它所代表的是作为人行为的一般准则。

善良风俗应当是在一定的时期内,一定的地域内所存在的最低道德规范。

因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。

公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护,该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。

二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题(一)公序良俗原则内涵的模糊性不同的法官对于公序良俗的理解是不同的,甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。

也正因如此,我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。

但从另一方面上看,公序良俗的这一特点又是其价值所在,公序良俗原则的模糊性,又正是法律所需要的,因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制,是社会剧烈变迁的产物”。

它为法律带来了弹性,赋予了法官自由裁量权,却没有明确自由裁量权的权限。

法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则,但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导,法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。

试述公序良俗原则

试述公序良俗原则

浅析公序良俗原则内容摘要公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同是也体现了市场经济的客观要求;公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,因此,探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义;本文一、公序良俗的概念公序良俗,是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的;所谓公共秩序,即社会一般利益,在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和;所谓善良风俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚;公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗,不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则;二、我国对公序良俗原则的规定在我国大陆,民事立法并未使用“公序良俗”的概念,而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神;民法通则第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序;”第55条规定:“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益;”第58条规定:“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效;”继承法中规定:“继承权男女平等;对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分;这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响;”三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义1、有利于平衡个人与社会公共利益,实现市民的社会完全价值;我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现;在市民社会中,个人自由的空间增大,多元价值取向的个人意志得到充分发挥,个人权利受到尊重;个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件,因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗;2、有利于合理协调强行法规定的适用范围;民事活动纷繁复杂,强行法不可能对其一一作出规定,而违反社会普遍接受的道德准则,不仅可能会给当事人造成损害,也会造成对社会秩序的妨害;这就需要采用公序良俗原则,以之作为强行法的组成部分,从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用;3、有利于为审判案件提供法律依据,限制法官滥用自由裁量权由于我国民事立法未将公序良俗纳入其中,所以在审理类似案件时,公序良俗仍是一个不确定的开放概念,其内涵不确定、外延不周延,各种理论纷杂不一;人类在规范的设计上的力不从心,必然导致法官的自由裁量权,为了防止挂一漏万而不得不求助于这种开放的概念;这就意味着在司法实践中,对公序良俗的适用存在极大的不确定性和可直接操作性,因此,为实现法律的客观公正,应将公序良俗纳入到民事立法确定的规范之中,并将其进行明确和细化,以免造成法律原则的误用和案件裁决的不公正;结束语一个正确、恰当、合理的判决应当实现法律效果和社会效果有机的统一,这就需要借鉴国外实践经验,将公序良俗原则尽早纳入民法的立法体系中;进而从法律层面要求裁决者在审判工作中必须立足于社会主义初级阶段的现实国情,加强业务学习的同时,还需要不断丰富社会阅历,充实社会知识,以此提高对公序良俗的认知能力,从社会公序良俗的角度,正确作出判断,最终实现司法活动法律效果与社会效果、法律评价标准与道德评价标准的融合与统一;。

浅析公序良俗原则

浅析公序良俗原则

浅析公序良俗原则公序良俗是指社会公共道德规范,是社会的基础、秩序和稳定的重要保障。

它是每个人都应该遵守的一系列道德准则,旨在维护社会秩序和公共利益。

公序良俗既是一种行为规范,也是一种价值观念,它渗透于社会生活的方方面面,对于个人和社会的健康发展具有重要意义。

本文将从公序良俗的概念、作用和实施等方面进行深入分析。

首先,公序良俗的概念。

公序良俗是指一种约定俗成的、公认的社会行为规范和风俗习惯,是一种社会文化传统的延续。

它包括社会规范、道德规范、礼仪规范等内容,涵盖了人们在日常行为中所应遵守的基本准则。

公序良俗具有社会共识和明确的规范性,是社会规范和法律法规的基础,对于维护公序和社会稳定具有重要作用。

其次,公序良俗的作用。

公序良俗是社会道德建设的重要组成部分,具有以下几个方面的作用:首先,维护社会秩序。

公序良俗是维护社会稳定的重要保障。

它约束了人们的行为,规定了大家在公共场合的行为准则,促使人们遵守社会共同的规矩和准则。

只有公序良俗得到遵守和尊重,社会秩序才能得到维护,社会才能保持稳定。

其次,促进和谐发展。

公序良俗是社会和谐发展的重要因素。

它能够促使人们尊重他人,关心社会公共利益,培养良好的人际关系和团队合作精神。

公序良俗具有和谐性、互助性和协作性的特征,能够促使社会各界形成良好的合作关系,推动社会的和谐发展。

再次,弘扬传统文化。

公序良俗是传统文化的重要组成部分。

它蕴含着民族和地域的特色和传统,是社会文化传统的延续。

通过弘扬公序良俗,可以传承和弘扬传统文化,增强民族凝聚力,并在社会变革中保持文化认同。

最后,提升个人素质。

公序良俗能够提升个人的道德品质和社会素养。

遵守公序良俗可以培养人的社会责任感、公民意识和道德观念,使个人成为道德高尚、行为规范的社会主体。

同时,公序良俗的宣传和实施也能够增强社会的道德观念和行为规范,从而提升整个社会的道德水平。

最后,公序良俗的实施。

公序良俗的实施需要社会各界共同努力,它是一种自觉遵守的行为准则,也是一种共同价值追求的导向。

浅析私法自治下的公序良俗原则

浅析私法自治下的公序良俗原则

浅析私法自治下的公序良俗原则摘要民法作为私法的基本法,个人本位、权利本位是民法的基础,私法自治、契约自治是民法的基本精神。

然而,自由并非漫无限制,自治也并非不受拘束,为求个体的共存共荣、社会的和谐发展,具体的自由、自治必须受到一定的限制,公序良俗原则即是此种限制之一。

它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度,是个人利益服从社会公共利益的体现。

同时作为一种具有弹性的法律原则,它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。

梁慧星老师称公序良俗原则为“魔法条文”。

那么其魔力何在呢?本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。

关键词公共秩序善良风俗公序良俗一、公序良俗原则基本概念梳理顾名思义,公序良俗包含两个字段:一为公序,一为良俗。

“公序”即公共秩序;“良俗”即善良风俗。

两者共同构成了公序良俗原则。

迄今为止,学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。

(一)公序(公共秩序)的含义罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。

它是指人类的公共生活秩序。

在法国,民法上的公共秩序,是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。

德国法没有关于公共秩序而只有善良风俗的规定,这是因为德国的一些主要学者认为,公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。

在日本,公序的主流观点是指国家社会的一般的利益,包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。

在我国,最具代表性的是史尚宽先生的观点,他认为:“公共秩序,谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序,不独宪法所定之国家根本组织,而个人之言论、出版、信仰、营业之自由,乃至私有财产、继承制度,皆属于公共秩序”。

虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同,但看法一致的是,公共秩序与人类的基本利益,与国家、社会的基本利益是同一的,公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。

(二)良俗(善良风俗)的含义罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。

在法国,就善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。

浅论公序良俗原则的论文

浅论公序良俗原则的论文

浅论公序良俗原则的论文公序良俗原则是中国传统道德观念中的重要组成部分,意指社会秩序和人为善良的规范标准。

它在中国古代经典著作、法律法规以及社会实践中被广泛应用和发展。

本文将从公序良俗原则的起源与内涵、其在现代社会的意义以及存在的问题等方面进行探讨,旨在对公序良俗原则进行浅论。

公序良俗原则的起源可追溯到中国古代社会。

在中国传统文化中,公序良俗原则是为了维护社会秩序、促进人们之间和谐相处而产生的。

它强调社会的有序、稳定以及人们的道德素质和行为规范,使社会能实现进步和繁荣。

公序良俗原则的内涵包括两方面:公序和良俗。

公序即社会秩序,指各种行为和规范的总和,包括对法律法规的遵守、对权威的尊重以及对他人权益的尊重等。

良俗指社会风尚和道德规范,一方面指社会中的习俗和风气,另一方面也包括人们个人修养和行为规范。

公序良俗要求人们在社会交往中积极主动地遵守公序,维护社会秩序,同时树立起良好的道德风尚。

在现代社会,公序良俗原则仍然具有重要的意义。

首先,公序良俗原则是社会秩序的基础。

只有人们共同遵守公序,才能创造出和谐稳定的社会环境。

其次,公序良俗有助于促进人与人之间的亲和力和信任感。

遵守公序良俗的人更容易赢得他人尊重和支持,从而形成和谐的人际关系。

此外,公序良俗原则也能提升整个社会的道德水平和社会文明程度。

然而,公序良俗原则在现代社会中也面临着一些问题。

首先,随着社会的变革和发展,公序良俗原则需要与时俱进,根据社会的实际情况进行适度的调整和。

其次,一些人在实践中对公序良俗原则存在着认知和贯彻的问题,导致部分人对公序良俗原则的重要性和意义认识不足。

最后,公序良俗原则在现代社会中往往受到法律法规的制约和取代,导致其在社会实践中的地位受到不同程度的冲击。

综上所述,公序良俗原则是中国传统文化的重要组成部分,对现代社会依然具有重要的意义。

在实践中,我们应积极践行公序良俗原则,努力维护社会秩序和道德规范,促进社会的和谐发展。

同时也需要关注和解决公序良俗原则在现代社会中存在的问题,使其能更好地适应社会发展的需求。

浅析公序良俗原则

浅析公序良俗原则
在这一方面本人认为在有关互联网法律方面国家将来肯定会加以规范但在这个形成立法的过渡阶段引入公序良俗的原则是比较正确科学理智的做法会使将来立法的根基会更稳固公序良俗是一个弹性条款和立法的兜底条款公序良俗原则是由公民一般观念和社会法律行为长期概括总结归纳出的为民众易接受和吸收的条款所以笔者建议将公序良俗原则运用到互联网虚拟世界中


公 序 良 俗 原 则 的概 念
(一 )公 序 良俗 的 含 义
《 合同法 》第七条和 《 物权法 》 第七条关 于社会公德 、社会公共 利益 公共网络秩序 ,一改现在混 乱无 序的互联 网世界的秩序 。首先 , 应解 和社会经济秩序的规定 ,通常被认 为是 承认 了公序 良俗原则 。在我 国 决关乎民生和经济的互联 网问题——网购 , 网购作为一种新新时尚, 而 台湾地区对 于公序 良俗原则概念适用更为完善 ,台湾 的 “ 民法”第 7 2 支付宝则是作为领头军 ,成为电子商务发展的重要力量 。大批的 电子
文 章编 号 : I S S N 1 0 0 6 -6 5 6 X ( 2 0 1 4 ) 0 5 — 0 2 5 8 — 0 2
了公序 良俗原则用 以维护社会公共利益从而起到保护社会正 当秩序运 转 的作用 。 公序 良俗原则对社会秩序 的作用首先体现在 控制正当的法 律行为 公序 良俗 的是公共 秩序与善 良风俗合称 ,公序 良俗 指 民事 主体 的行 为应 当遵守公共秩序 , 符合善 良风俗 ,不得违反国家的公 共秩序 行使 ,它可以 限制权力行使不超过意思 自治的限度 ,是对权利滥用行 才 和社会 的一般道德 。公序 ,指公共秩序 ,是指 国家社会 的存在及其发 为的控制的有效手段 。只有公序 良俗 和意思 自治形成了制衡和统一 , 展所必 需的一般秩序 ;良俗 ,指善 良风俗 , 是指 国家社会 的存 在及其 能使民法有效 的发挥 调整作用 。公序 良俗原则对违反法律 或道德所禁 止的而 并未设立出具 体的禁止性规 定的行 为进行 弥补限制从而实现社 发展 所必需的一般道德 。 ( 二 )各 国公 序 良俗 原 则概 念 的 发 展 会妥当性原则。该原则属于 “ 立法的意外” ,它使法 官的 自由裁量行为 由于公序 良俗含义 还有相 当的不确定 性 ,公序 良俗原则 的概 念 更为理性 ,更 有利于维护社会 的正 义和立法 的意 旨。 和制度在 学界并未 明确界定 ,所 以我国现行 的民法 中的公序 良俗 原 三 、 公 序 良俗 原 则 在 互 联 网 的 运 用 则是从 世界各国的普通立 法用语 中总结概括而 出的。我国民法立法和 近年来 ,随着 网络 的发展 ,一个新 的虚拟世界 也随之诞 生 ,在 理论受到前 苏联的影响并 未采纳 公序 良 俗 的概念 和表述 , 而是 以 “ 社 这个新的世界里还没有一些规范的法律和制度来管理这个虚拟制度的 会公共利益” “ 社会公德 ”的字样来表述的,如 《 民法通则 》第七条 、 秩序 ,笔者认 为应将公 序 良 俗 引入该领域 ,维护该领域 的一般道德 和
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浅析公序良俗原则【摘要】公序良俗原则作为道德法律化的一项法律原则,其作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则。

在具体的司法实践中, 公序良俗原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的益关系,最大限度地实现效率目的。

公序良俗原则更好的适用,能更加有效的平衡社会利益关系,最大限度地实现社会公平和效益。

【关键词】公序良俗内涵功能完善公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。

公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求[1]。

诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。

我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,否则无效。

一、公序良俗原则的内涵辨析何为公序良俗,对其内涵却一直未形成统一的界说。

一般来讲,公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。

《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。

”(一)公共秩序公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。

我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念[2]。

所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。

按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。

社会公共利益不同于当事人的利益,如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益,则应当援用其他的法律规定,撤销合同或者宣告合同无效。

综合而言,公共秩序是限制当事人意志自由的强行性规范,其本质在于维护国家的根本利益,主要体现了法律自身的价值秩序和要求[3]。

(二)善良风俗善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。

风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论,要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。

只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。

而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德[4]。

一般的违背善良风俗,不应认为是违法;严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。

综合而言,善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序,是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道[1]梁慧星.市场经济与公序良俗[M].北京:法律出版社,1994.[2]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[3]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].北京:法律出版社,2007.[4]李双元、温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社,1998.德标准。

公共秩序涵盖国家社会的一般利益,善良风俗涵盖社会的一般道德观念。

作为民法基本原则的公序良俗有其确立的理论基础,是基于各方面因素综合影响的结果[1],主要包括法理基础、价值基础、社会基础和技术基础四个方面,具体表现为道德规范与法律规范的互动、契约自由与契约正义的均衡、政治公序与经济公序的统一和法律原则与法律规则的互补。

二、公序良俗原则的功能公序良俗原则是一项非常有价值的民法指导原则。

它涉及当事人之间的利益关系和当事人社会间的利益关系,它要求当事人在行使权利时,尊重他人利益,以对待自己事务的态度对待他人事务,保证法律关系当事人都能得到自己应得利益[2]。

在当今社会主义市场经济的条件下,一方面可以指导市场主体以公序良俗原则行使权利、履行义务;另一方面,通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由裁量权,弥补已有法律的某些不足,为日后法制的进一步完善积累经济和创造有利条件。

(一)完善法律内容的功能公序良俗原则是作为我国民法的基本原则之一,它对于解释、补充法律起着不可替代的作用[3]。

其一,公序良俗原则在法律解释上的功能。

一般来说,法律规范极为抽象,因为它具有概括性、普遍性,适用于具体案件时,司法审判人员应依诚信、公平的观念正确解释法律、适用法律。

解释当事人所创设并对各方均为有利的法律关系,或者接触对当事人不利的某种已有情势变迁或失去交易基础的法律关系,这样才能维持公平正义。

其二,公序良俗原则在法律补充上的功能。

由于法具有规范性特点,它往往以过去的经验为参考,不可能对将来一切事情做出安排,因此,法律就存在着欠缺或不完备,出现漏洞,也需要以公序良俗原则为准则予以补充,求法律之完善。

在现代民法上,公序良俗原则发挥着十分重要的作用,依公序良俗原则解释、补充法律有利于正确适用法律,保证办案质量,维护社会稳定[4]。

(二)利益衡平的功能作为自律的道德规范,公序良俗原则仅仅依靠人们的良心来自律,从而达到利益的平衡。

在市场交易中理想的形态是:各方当事人都从交易中获益,也就是说每个当事人获利的增加并不是以其他当事人收益减少为代价的, 当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系是均衡的。

但随着生产力水平的提高,物质产品的极大丰富,产品出现了剩余,同时为了追求利益最大化,人们的不诚实、欺诈等行为不断出现,当事人均试图以最小的投入获得最大的利益,有可能以损害他方的利益来满足自己的经济利益[5]。

这就使道德中的公序良俗原则仅靠个人的良心来调节民事活动的力量,不能满足日益增加的民事活动中的利益失衡现象,人们开始逐步采用依靠国家强制力的方式来缓解这种矛盾,这时公序良俗原则就从道德领域上升到了法律的高度,使其具有了法律的强制性,人们的利益得到更好的保护。

[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.[2]王泽鉴.法律思维与民法实务[M].北京:中国政法大学出版,2001.[3]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[4]沈敏荣.法律的不确定性——反垄断法规则分析[M].北京:法律出版社,2001.[5]申剑、彭艳、刘付刚.论公序良俗及其适用[J].云南师范大学学报,2004,(5).公序良俗原则要求当事人在行使权利履行义务时,应兼顾对方当事人利益和社会一般利益,使自己的行为符合诚实商人的标准,只在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益,使民事主体之间的利益及社会之间的利益达到均衡[1]。

因此充分发扬公序良俗原则能平衡当事人之间,以及当事人与社会之间由利益不均而引起的矛盾,矫正当事人之间的利益倾斜。

(三)社会功能法律是实现正义的工具,一般情况下,法官适用现有的法律就能达到这一目的。

但由于社会生活的千变万化,法律规定也会因过时或对特殊情况的不相宜而损害了社会正义的实现,而克服这种缺陷的方法就是法律原则的直接适用[2]。

因此,肯定公序良俗原则也就意味着对法官衡平权的肯定,承认法官具有一定的自由裁量权而并非只能机械、僵化地适用法律,惟具体法律规定马首是瞻而忽略了法律维护社会正义的宗旨。

1、社会宣示性功能公序良俗原则的社会宣示性功能决定了其必须具有社会现实性和社会普遍性的基本要素。

所谓社会现实性,即公序良俗是可见的或者经过努力在一定时期一定地域内是可以发现的,而不是虚无缥缈或者可望而不可及的,并能将时代的要求或价值观念纳入其范围之内,随时代变迁而不断发展[3]。

公序良俗涉及社会生活的方方面面,凡是和人们生活有关的、能够为多数人共享的领域或范围,公序良俗都可能存在。

社会普遍性主要表现为公序良俗能够符合预期,能够符合普遍性的价值观念,较大范围内为多数人所共同认可。

公序良俗要面向社会上的绝大多数人,乃至所有的人,对社会的每一个成员提出要求,提供价值。

但是另一方面,公序良俗又不是个人价值观念的简单叠加,也不具体体现为某一个体的价值观念[4]。

2、社会技术性功能公序良俗原则的社会技术性功能决定了其必须具有利益协调性和正当程序性的基本要素。

这种利益协调性主要表现为,作为公法干预私法、限制私权行使的工具而存在的公序良俗,在维护自由竞争秩序的同时,必须与提供人的基本权利与自由的保护并重,即不能以牺牲个人基本的权利与合理的自由为代价。

作为公序良俗基本要素的正当程序意味着公序良俗必须通过一定的步骤、采取一定的方式、经历一定的过程发现和实现[5]。

因为只有通过正当程序来决定公序良俗的范畴,才可以使公共的意志,得以真正发挥影响力,不为国家公权力所控制。

通过充分的公共意思沟通,寻出一个符合多数价值理念的具体之公序良俗。

三、公序良俗原则在我国法律中的具体适用公序良俗原则是民法中的一项基本原则,但是随着社会的发展,公序良俗原则也越来越多的适用于法律领域的很多方面。

(一)公序良俗原则在民事诉讼法中的适用在我国,民事判决的依据主要来自于成文的法律法规。

在司法实践中,成文法[1]赵万一,吴晓锋.契约自由与公序良俗[J].现代法学, 2003,(3).[2]渠涛.公序良俗在日本的最新研究动向[M].北京;法律出版社,2003.[3]刘银良.公序良俗概念解析[J].内蒙古大学学报(人文社会科学版),2004,(6).[4]尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1995.[5]沈达明、梁仁洁,德意志法上的法律行为[M].北京:对外贸易教育出版社,1992.虽然具有较强的稳定性和可操作性,但也存在明显的缺陷[1]。

一方面,成文法律规范内容的有限性使其不可能囊括社会生活中所有的民事法律现象,因此,法律规范内容的有限性与法律规范对象的无限性之间存在矛盾。

另一方面,随着社会的快速发展,在现实中出现了许多新情况和新问题,但成文法律规范本身的滞后性又影响了法律的调整范围,不利于处理新出现的民事法律现象。

公序良俗原则作为一项重要的民事法律原则,在指导民事司法活动的同时,还可以弥补民事法律法规和司法解释的不足。

法官在现行法律未能规定的情况下,针对不特定个案可援引这一法律原则作为裁判的依据,最大限度地维护社会的公平正义,使利害关系人的合法权益得到救济和保护。

(二)公序良俗原则在商法中的适用公序良俗原则是民法的基本原则,在市场经济发达的今天,大规模的商业信用对公序良俗原则的发展提出了新的要求,在商法中充分施展其功能和效用。

公序良俗原则与商法息息相通,一方面商法需要一条强制性法律原则规范交易主体和交易行为,因为道德中的公序良俗不足以制止交易中的不诚信;另一方面,无论是商事主体的内部行为还是商事主体的外部行为,都不能离开善意真诚、守信不欺、公平合理理念的规范[2]。

我国目前正处于市场经济初级阶段,信用危机阻碍了交易的发展,进而阻碍着我国经济的繁荣昌盛。

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