行政主体实施的其他行为

第十五章行政主体实施的其他行为

第一节行政指导

材料导入：

1．劳动局在校园开设大学生劳动就业指导窗口，回答学生关于就业方面的问题。

2．某政府出台《某市五年发展规划》。

3．某市政府提倡本市农民种植苹果，不种植者将取消土地的承包权。

思考：以上行为是否有法律依据，对我们有什么样的拘束力？

一、行政指导的概念、特征

（一）概念

所谓行政指导，是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。

1．行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进行的。

2．多数行政指导行为则是基于法律原则以及行政组织法上的职能规定作出的，不要求行政指导行为有具体的法律依据。

3．实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。

4．行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。

（二）特征

1.行政性。

2.多样性。

3.自愿性。

二、行政指导的种类

（一）行政指导以其指导层次为标准，分为宏观行政指导和个别行政指导。

（二）行政指导以其功能为标准，分为管制性（亦可称为规制、管理、规范等。）行政指导、调整性行政指导、促进性（或辅助性）行政指导。三、行政指导的意义

（一）行政指导是对现行法律不完备的及时补充

（二）行政指导是对某些僵硬法律手段的有效替代

（三）行政指导体现了现代行政管理民主化的发展趋势

四、行政指导的原则

（一）正当性原则

（二）自愿性原则

（三）必要性原则

五．我国的行政指导制度

（一）在市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性。

1．行政指导是建立和发展社会主义市场经济的要求。

2．行政指导是转变政府职能和行政模式的要求

（二）我国行政指导的法律规定

在宪法层次上。我国现行《宪法》第11条第2款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法修正案第1条规定：“国家……对私营经济实行引导、监督和管理。”宪法第26条第2款规定：“国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”

在法律层次上，如《中华人民共和国注册会计法》第5条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计事务所和注册会计师协会进行监督、指导。”

案例分析：

为让上级领导参观“路边工程”时能够“一览无余”，邓州市彭桥乡政府领导竟断然下令将沿公路边正在生长的高秆作物统统毁掉，彭桥乡沿公路的5个村的村民因此遭殃，他们眼看着已经长至1米高快要出穗的玉米大片大片地被乡村干部组织人员连根拔起，在这个镇，路两边各50米的范围内整齐划一地种植着辣椒、花生、烟叶等低秆经济作物。在柏林村路段，路边50米以内一块一块与低秆作物相间的高秆作物玉米，均被人连根拔掉，仅这村被毁的玉米地就有大大小小10多块。遭此厄运的还有中楼、彭桥等沿路4个村子的村民。据农民们估计，5个村被毁的玉米地不下百亩。农民们说，上边强迫我们在沿路50米内种植低秆作物，我们也没有说不响应。可关键是，我们春天种植玉米时村里为啥不说一声?现在玉米已经长有1米高了，说毁就毁，我们的损失谁来赔?

晚上8时许，记者采访了柏林村党支部赵书记。提起此事，赵书记显得很无奈。他说，毁玉米之事乡里催得急，他也没有办法。记者问：乡里让毁玉米究竟是什么意图?他回答说：主要是路边样板田里的高秆作物有碍上级领导检查。该镇领导说，这次毁玉米事件的教训深刻，村干们没有细致地做好群众的工作，没有把限制玉米生产的意义宣传到家，为此，镇、村都有责任。他说：“其实，我最不想搞花架子，可是我若不这样，有些领导就有看法。

问题

1．行政指导与其他行政行为的界限在于什么?

2．本案中镇政府行为的性质?

3．行政指导的适用范围?

第二节行政合同

一、行政合同的概念

（1）定义和特征

行政主体与相对一方当事人基于行政管理的需要，依法设立、变更、消灭行政法律关系的协议。

据此，行政合同有以下特征：

①合同当事人必有一方是行政机关。

在德国，如果是行政机关和行政相对人达成的行政合同，称为主从权合同；如果是行政机关之间达成的行政合同，称为对等权合同。

②合同缔结的目的是执行公务，其直接涉及公共利益。

③合同是在协商一致的基础上达成的。

④合同适用超越私法的规则。

（2）行政合同概念是否可以成立

行政合同的概念与传统的依法行政有所冲突。

二、我国行政合同的种类

按行政合同的内容，可分为如下几种：

1．科研合同

2．国家订货合同

3．公用征收合同

4．国有土地使用合同

5．企业承包合同

此外还有行政委托合同、计划生育合同、公共工程建筑合同等等。

三、行政合同的作用

行政合同是一种富有弹性的、比较灵活的行政管理方式，它不象行政命令那样由行政主体单方决定，容易相对人的积极性，它又不象民事行为那样自由随意。行政合同的作用可以归纳为以下几方面：

（一）对行政主体来说，订立行政合同可以更好地实现国家行政目标的实现。

（二）明确双方的权利义务关系而避免双方的不负责任。

（三）订立行政合同可充分调动相对方的积极性和创造性。

（四）订立行政合同可以使当事人发生争议后，解决有依据。

四、行政合同的缔结

（1）缔结合同的权限问题

即在法律没有明确授权的情况下，行政机关是否可以自主地缔结行政合同。

由于严格规则主义的消退，在原理上已经一般性地认为只要在行政机关的行政职责范围内，行政机关不经法律的明确授权也可缔结行政合同。但强化程序规则和司法审查规则，以更好地规范行政合同的缔结过程。

另外，行政合同中行政机关所承担的义务、行使的权利不得与行政机关依据法律所承担的义务行使的权利相抵触，否则合同条款无效。

（2）缔结合同的方式

五、行政合同双方当事人的权利和义务

在行政合同中，行政机关和行政相对人的权利义务并不对等。

（1）行政机关的权利

①选择合同相对一方的权利

②监督和指挥合同履行的权利。

我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定，"县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查"。

③单方面变更、解除合同的权利。

行政主体必须依照法律的要求和公共利益的需要，以及在给予了相对人一定的补偿后才能变更或解除合同。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》："在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿"。

④对不履行或不适当履行合同义务相对人的制裁权。

行政机关拥有多种制裁手段，如金钱制裁（违约金和损害赔偿）、代执行、解除合同

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，"土地使用者……未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至收回土地使用权的处罚"。

（2）行政相对人的权利

①取得报酬权。

②损害赔偿请求权。

③必要和有益的额外费用偿还请求权。

④不能预见的物质困难的补偿权。

⑤国家行为所致损害的补偿权。

⑥不可预见的经济风险的补偿权。

六、行政合同的履行

行政合同一经缔结，对双方当事人都产生拘束力，双方当事人必须严格履行，履行主要应遵循下列原则：

1．实际履行原则

实际履行是指必须按照合同规定的标的履行，不能任意变更标的或用违约金和赔偿损失的方法代替合同的履行。

出现下列情况，可免除实际履行义务

（1）合同标的物已经消灭。这时强调实际履行已无任何实际意义

（2）实际履行已无必要，继续履行会给国家造成损失。

2．自己履行原则

相对人必须亲自履行，不能由他人代替。

案例分析：

1．李某是某村村民，原有3 间住房。因修高速公路的大桥要通过李某的房址，乡政府与李某于1993年8 月15日签订拆迁协议，拆迁协议中规定：李某应于1993年9月15日前将原房拆除，由乡政府补偿李某损失费1、2万元，并另行指定宅基地。1993年8月底，乡政府指定李某在大桥北公路东面的公路用地外建房，李某不满意，未在9月15日前拆除原房，县交通局依法作出强制拆除的决定。

问：乡政府与村民签订的拆迁协议是民事合同还是行政合同？

2．1996年10月7日，不满16岁的张瑜作为甲方与乙方-现在的福建省龙岩市新罗区教育局签下了福建省师范高校委培生合同。合同规定：由教育局委托河南信阳师范学校代培普师专业教师；甲方毕业须回本市无条件服从乙方的安排；委培生在校所需经费自理。作为甲方学生家长-张瑜的父亲张德明在合同上签了字，教育局盖了公章和法人代表的名章。合同签下来，全家都感觉吃了定心丸，认为这下张瑜不仅有学上，而且将来的工作也有了保证。几天后，一家人高高兴兴把张瑜送上了开往河南信阳的列车。

一转眼就是三年。1999年8月，张瑜顺利地在河南信阳师范学校毕业，并拿到了校方开出的毕业生就业派遣证。回到原籍，开始倒还一切顺利，龙岩市教委在张瑜的派遣证上签署了“请新罗区教育局给予安排”。到了区里，事情开始变得复杂起来。教育局的办事人员明确告诉张瑜，要她按照区教育、卫生类毕业生就业改革领导小组办公室（以下简称“就业改革领导小组”）《关于1999年新罗区师范类中专毕业生择优录用考试的通知》（以下简称“考试通知”）要求，报名参加区里统一组织的择优录用考试。无奈之下，张瑜填写了报名表并参加了录用考试。不幸的是，张瑜的成绩未达到录用分数线，结果没有被录用为正式编制的小学教师。与张瑜类似的情况不在少数，1999年新罗区有80名师范类毕业生参加了考试，但均未被录用。

出现了这样的情况，学生及其家长们大惑不解，觉得非常冤。读了3年师范，家庭为学生支付了数万元费用，而师范毕业生的就业渠道比学其它专业的学生要窄得多，早知今日何必当初。于是，他们通过各种途径向省、市有关部门反映，要求教育局履行合同，安排委培毕业生参加工作，但问题始终得不到解决。

问题：高校委培生合同等同于民事合同吗？有法律效力吗？