《专利侵权判定指南》解读
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（二）《专利侵权判定指南》的主要内容
指南主要对以下内容进行了完善：一是对等同特征的判断作出详 细规定，明确了等同特征“三基本”，即基本相同的手段、功能、效 果的内涵及判断方式，纠正了以往等同特征判断简单粗放的方式；二 是对功能性特征的侵权判定规则作出规定，明确规定了功能性特征的 概念，排除了一些可以不被认定为功能性特征的情形，解决了目前功 能性特征行政司法判断标准不统一的问题；三是对权利要求的解释时 机作出类型化规范，明确了法官在不同情况下对权利要求解释的权限，
指南中适用第 79 条时应注意下列情形通常对外观设计的整体视 觉效果更具有影响：1.产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对 于其他部位；2.外观设计区别于现有设计的设计特征相对于外观设计 的其他设计特征。
判定是否侵犯外观设计专利权，应当以是否相同或者相近似为标 准，而不以是否构成一般消费者混淆、误认为标准。被诉侵权设计与 授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整 体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成近似。
对于 2008 年专利法修订前申请并获得授权的外观设计，没有简 要说明的，应该如何处理？依据指南中第 62 条及 63 条，专利权人可 以提交书面材料，说明外观设计的主要独创部位及设计内容。当事人 提交的用以证明专利产品外观设计发展变化的相关证据，可以在确定 保护范围时予以考虑。
同时，对整体视觉效果不产生影响的产品的大小、材料、内部结 构，应当排除在外观设计专利权保护范围之外。
对于组合物的封闭式权利要求，被诉侵权技术方案在包含权利要 求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的，则不落入 专利权保护范围。但对于开放式组合物权利要求来说，如果被控侵权 技术方案在包含权利要求全部技术特征的基础上增加新的技术特征， 则应当认定被控侵权技术方案落入专利权的保护范围。
（五）发明、实用新型专利权的侵权判定
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如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的用途（使用目的、 使用状态）及功能没有共同性，则外观设计产品与被诉侵权产品不属 于相同或者相近种类产品，不构成侵犯外观设计专利权。
指南中第 77 条对一般消费者下了定义。一般消费者是一种假设 的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定。一般消 费者的知识水平是指，他通常对外观设计专利申请日之前相同种类或 者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。一 般消费者的认知能力是指，他通常对外观设计产品之间在形状、图案 以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图 案以及色彩的微小变化。对外观设计产品的一般消费者的知识水平和 认知能力作出具体界定时，应当针对具体的外观设计产品，并考虑申 请日前该外观设计产品的设计发展过程。
于此同时，指南中对等同特征作出了定义。等同特征是指与权利 要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达 到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造 性劳动就能够想到的技术特征。对于等同原则的适用应当注意以下几 点：1.应当在起诉时明确；2.等同侵权需要进行类似创造性的判断， 应当慎重；3.等同原则的滥用导致保护范围过大；4.如果未主张等同 原则，法院不应审理。
术特征逐一进行比较。此处应注意技术对比是技术特征的对比，而非 整体技术方案的对比，更非技术方案的功能、效果的对比。并且，进 行侵权判定，不应以专利产品与被诉侵权技术方案直接进行比对，但 专利产品可以用以帮助理解有关技术特征与技术方案；权利人、被诉 侵权人均有专利权时，一般不能将双方专利产品或者双方专利的权利 要求进行比对。
二、焦彦法官解读《专利侵权判定指南》
（一）《专利侵权判定指南》的背景
北京市高级人民法院曾于 2001 年制定了《专利侵权判定若干问 题的意见》，但随着专利纠纷的不断增长，出现了许多新难问题亟待 解决和规范，本次出台的指南总结了北京法院审理专利案件中的一些 成熟经验和做法，并根据专利法和最高人民法院相关司法解释的规定， 修改删除了原意见中的一些不再适应目前司法实践的内容。指南的出 台，对进一步加强对专利权人合法权益的保护、激励自主创新、统一 裁判标准具有积极意义。同时，它也是专利实务领域中的法官、专利 代理人、律师进行侵权判定时的重要参考。
当案件受理后，北京法院一般按照以下步骤进行审理：1、审查 涉案专利权的有效性；2、审查并确定专利权的保护范围 3、审查被 控侵权行为是否成立；4、审查被告抗辩是否成立；5、应当审查并确 定民事责任的承担。
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（四）发明及实用新型专利保护范围的确定
在确定专利权保护范围时，发明或者实用新型专利权保护范围应
指南第 89 条界定了第 87 条所述的“制造”行为，91 条至 95 条 界定了“使用”行为，96 条、97 条界定了“销售”行为，98 条界定 了“许诺销售”行为，99 条界定了“进口”行为，这里需要注意的 是将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制 造另一产品的，应当认定属于对专利产品的使用；并且，方法专利可 以延及产品，任何单位或个人未经专利权人许可，除了不得为生产经 营目的而使用该专利方法外，还不得为生产经营目的而使用、许诺销 售、销售、进口依照该专利方法所直接获得的产品；于此同时，将原 始产品进一步加工、处理而获得的后续产品，也就是以该原始产品作 为中间部件或原材料，加工、处理成为其他的后续产品，应当认定属
指南中对相同侵权进行了进一步的明确。相同侵权，即文字含义 上的侵权,是指被诉侵权技术方案包含了与权利要求记载的全部技术 特征相同的对应技术特征。例如“皮带传动”概括平皮带、三角皮带 和齿形皮带传动等。但是，如果权利要求中的文字表述已将增加的新 的技术特征排除在外，则不应当认为被诉侵权技术方案落入该权利要 求的保护范围，如两层以上的权利要求。
（七）外观设计专利的侵权判定
外观设计侵权判定中，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产 品是否属于相同或者相近种类产品。
应当根据外观设计产品的用途（使用目的、使用状态）及功能， 认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的类别时，可以按照下列 顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分 类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
将权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体
技术方案对待，记载在前序部分的技术特征和记载在特征部分的技术
特征，对于限定保护范围具有相同作用。
当权利要求的表述含糊或存在多义理解时，应当进行解释，例如
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“HPGPC 的柱温为室温”。 解释权利要求，可以使用专利说明书及附
图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案以及生效法律文书
指南第 88 条明确了专利侵权行为的起算时间。发明专利公开日 以及实用新型、外观设计授权公告日之前的实施行为，不属于侵犯专 利权的行为。在发明专利公开日至授权公告日之间，即发明专利权的 临时保护期内，实施该发明的单位或者个人应当向权利人支付适当的 使用费。对其实施行为的判定，可以参照适用有关专利侵权的法律规 定。
当以权利要求书记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载
的技术特征相等同的技术特征所确定的内容，并且应当对专利权人作
为权利依据所主张的相关权利要求进行解释。其解释原则有三个：其
一，专利权有效原则。在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，
其权利应予保护，而不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应
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以保障专利权人的合法权益；四是针对外观设计侵权判定标准不统一， 主观随意性较强的问题，明确“整体观察、综合判断”，并特别要求 法官具备“一般消费者”的知识水平和认知能力，必要时应当要求当 事人举证证明，确保判断标准的客观性；五是对目前司法实践中一些 典型侵权行为进行类型化区分，从而规范了司法审判中不同的做法； 六是将“间接侵权”纳入大陆法系的“共同侵权”的范畴，从而厘清 了两个概念的内涵，规范司法实践的不同认定和做法；七是将侵权抗 辩按照不同类型做了规定，并就先用权抗辩、现有技术抗辩等实践中 使用较多的抗辩手段进行了较为详细的规范。目前北京市法院每年受 理的专利民事纠纷约 300 件。除市高、中级法院外，海淀区、朝阳区 法院也有权审理涉及实用新型和外观设计的专利民事纠纷。
（三）专利侵权的基础及审判思路
专利侵权案件的原告一般为权利人或其利害关系人，例如：专利 实施许可合同的独占被许可人、排他被许可人以及符合条件的普通被 许可人是利害关系人。 被告一般为被控实施侵权行为人，例如：制 造商、使用商、销售商、许诺销售商及进口商。其诉讼请求往往可以 总结为两种：停止侵权行为或赔偿经济损失。
对于被控侵权产品的获取问题，在必要时，法院可以依原告申请 对被控侵权物或者被控侵权方法进行现场勘验、证据保全。
在判定方法上，判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范 围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权 利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技
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此外，在确定专利权的保护范围时应注意禁止反悔原则的问题， 可参见指南第 57、58、59 条中的规定。
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（六）外观设计专利权保护范围的确定
对于外观设计专利权的规定也是指南的热点内容之一。其保护范 围应的确定应注意“从无到有，从轻到重，从简到繁”的解释原则。 对于确定外观设计的保护范围可能产生影响的一些因素，如产品名称、 用途、设计要点等，必要时还可以写明请求保护色彩、省略视图等情 况。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计， 可以使外观设计专利权保护范围的确定更为客观、合理。
予无效为由作出裁判。其二，折中原则。解释权利要求时，应当以权
利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对
现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围;既不能将专利
权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围
扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明
书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。其三，整体原则。
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于使用依照该专利方法直接获得的产品。对该后续产品的进一步加工、 处理，不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为。
（九）专利共同侵权
对于间接侵权的问题实践中有案件，例如地桩锁案。但是目前间 接侵权并没有法律依据，最高法正在制定相应的司法解释。在审判实 务中，部分间接侵权可以通过共同侵权解决，但目前使用共同侵权理 论只能解决部分间接侵权问题，要想从根本上解决，只能通过修改专 利法。
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（八）侵犯专利权行为的认定
指南第 87 条，应当注意对于发明和实用新型专利不得为生产经 营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其 专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得 的产品。对于外观设计专利不得为生产经营目的制造、销售、进口。
所记载的内容。以该方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具
书、教科书等公知文献及所属技术领域的普通技术人员的通常理解进
行解释。
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关于功能性限定特征的认定是指南的热点内容之一。其定义可参 见最高法 09 年的司法解释第四条及专利审查指南第二部分第二章 3.2.1 中的规定。个人认为，当特征已经成为所属技术领域的普通技 术人员普遍知晓的技术名词，如导体、散热装置、粘结剂、放大器、 变速器、滤波器等，不认为构成功能性限定。在某些特殊领域，如电 学领域，其权利要求往往需要通过功能性的方式进行描述，为了保险 起见，建议使用功能性语言定义的同时也用相应的结构、材料、步骤 等特征进行描述的技术特征，例如：一个图像传感模块，该图像传感 模块包括：一个图像传感器阵列；一个安装在该图像传感器阵列前部 的透镜；以及一个由三种颜色光所构成的第一照明源。
指南主要对以下内容进行了完善：一是对等同特征的判断作出详 细规定，明确了等同特征“三基本”，即基本相同的手段、功能、效 果的内涵及判断方式，纠正了以往等同特征判断简单粗放的方式；二 是对功能性特征的侵权判定规则作出规定，明确规定了功能性特征的 概念，排除了一些可以不被认定为功能性特征的情形，解决了目前功 能性特征行政司法判断标准不统一的问题；三是对权利要求的解释时 机作出类型化规范，明确了法官在不同情况下对权利要求解释的权限，
指南中适用第 79 条时应注意下列情形通常对外观设计的整体视 觉效果更具有影响：1.产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对 于其他部位；2.外观设计区别于现有设计的设计特征相对于外观设计 的其他设计特征。
判定是否侵犯外观设计专利权，应当以是否相同或者相近似为标 准，而不以是否构成一般消费者混淆、误认为标准。被诉侵权设计与 授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整 体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成近似。
对于 2008 年专利法修订前申请并获得授权的外观设计，没有简 要说明的，应该如何处理？依据指南中第 62 条及 63 条，专利权人可 以提交书面材料，说明外观设计的主要独创部位及设计内容。当事人 提交的用以证明专利产品外观设计发展变化的相关证据，可以在确定 保护范围时予以考虑。
同时，对整体视觉效果不产生影响的产品的大小、材料、内部结 构，应当排除在外观设计专利权保护范围之外。
对于组合物的封闭式权利要求，被诉侵权技术方案在包含权利要 求中的全部技术特征的基础上，又增加了新的技术特征的，则不落入 专利权保护范围。但对于开放式组合物权利要求来说，如果被控侵权 技术方案在包含权利要求全部技术特征的基础上增加新的技术特征， 则应当认定被控侵权技术方案落入专利权的保护范围。
（五）发明、实用新型专利权的侵权判定
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如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的用途（使用目的、 使用状态）及功能没有共同性，则外观设计产品与被诉侵权产品不属 于相同或者相近种类产品，不构成侵犯外观设计专利权。
指南中第 77 条对一般消费者下了定义。一般消费者是一种假设 的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定。一般消 费者的知识水平是指，他通常对外观设计专利申请日之前相同种类或 者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。一 般消费者的认知能力是指，他通常对外观设计产品之间在形状、图案 以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图 案以及色彩的微小变化。对外观设计产品的一般消费者的知识水平和 认知能力作出具体界定时，应当针对具体的外观设计产品，并考虑申 请日前该外观设计产品的设计发展过程。
于此同时，指南中对等同特征作出了定义。等同特征是指与权利 要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达 到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造 性劳动就能够想到的技术特征。对于等同原则的适用应当注意以下几 点：1.应当在起诉时明确；2.等同侵权需要进行类似创造性的判断， 应当慎重；3.等同原则的滥用导致保护范围过大；4.如果未主张等同 原则，法院不应审理。
术特征逐一进行比较。此处应注意技术对比是技术特征的对比，而非 整体技术方案的对比，更非技术方案的功能、效果的对比。并且，进 行侵权判定，不应以专利产品与被诉侵权技术方案直接进行比对，但 专利产品可以用以帮助理解有关技术特征与技术方案；权利人、被诉 侵权人均有专利权时，一般不能将双方专利产品或者双方专利的权利 要求进行比对。
二、焦彦法官解读《专利侵权判定指南》
（一）《专利侵权判定指南》的背景
北京市高级人民法院曾于 2001 年制定了《专利侵权判定若干问 题的意见》，但随着专利纠纷的不断增长，出现了许多新难问题亟待 解决和规范，本次出台的指南总结了北京法院审理专利案件中的一些 成熟经验和做法，并根据专利法和最高人民法院相关司法解释的规定， 修改删除了原意见中的一些不再适应目前司法实践的内容。指南的出 台，对进一步加强对专利权人合法权益的保护、激励自主创新、统一 裁判标准具有积极意义。同时，它也是专利实务领域中的法官、专利 代理人、律师进行侵权判定时的重要参考。
当案件受理后，北京法院一般按照以下步骤进行审理：1、审查 涉案专利权的有效性；2、审查并确定专利权的保护范围 3、审查被 控侵权行为是否成立；4、审查被告抗辩是否成立；5、应当审查并确 定民事责任的承担。
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（四）发明及实用新型专利保护范围的确定
在确定专利权保护范围时，发明或者实用新型专利权保护范围应
指南第 89 条界定了第 87 条所述的“制造”行为，91 条至 95 条 界定了“使用”行为，96 条、97 条界定了“销售”行为，98 条界定 了“许诺销售”行为，99 条界定了“进口”行为，这里需要注意的 是将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制 造另一产品的，应当认定属于对专利产品的使用；并且，方法专利可 以延及产品，任何单位或个人未经专利权人许可，除了不得为生产经 营目的而使用该专利方法外，还不得为生产经营目的而使用、许诺销 售、销售、进口依照该专利方法所直接获得的产品；于此同时，将原 始产品进一步加工、处理而获得的后续产品，也就是以该原始产品作 为中间部件或原材料，加工、处理成为其他的后续产品，应当认定属
指南中对相同侵权进行了进一步的明确。相同侵权，即文字含义 上的侵权,是指被诉侵权技术方案包含了与权利要求记载的全部技术 特征相同的对应技术特征。例如“皮带传动”概括平皮带、三角皮带 和齿形皮带传动等。但是，如果权利要求中的文字表述已将增加的新 的技术特征排除在外，则不应当认为被诉侵权技术方案落入该权利要 求的保护范围，如两层以上的权利要求。
（七）外观设计专利的侵权判定
外观设计侵权判定中，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产 品是否属于相同或者相近种类产品。
应当根据外观设计产品的用途（使用目的、使用状态）及功能， 认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的类别时，可以按照下列 顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分 类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
将权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体
技术方案对待，记载在前序部分的技术特征和记载在特征部分的技术
特征，对于限定保护范围具有相同作用。
当权利要求的表述含糊或存在多义理解时，应当进行解释，例如
Βιβλιοθήκη Baidu
“HPGPC 的柱温为室温”。 解释权利要求，可以使用专利说明书及附
图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案以及生效法律文书
指南第 88 条明确了专利侵权行为的起算时间。发明专利公开日 以及实用新型、外观设计授权公告日之前的实施行为，不属于侵犯专 利权的行为。在发明专利公开日至授权公告日之间，即发明专利权的 临时保护期内，实施该发明的单位或者个人应当向权利人支付适当的 使用费。对其实施行为的判定，可以参照适用有关专利侵权的法律规 定。
当以权利要求书记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载
的技术特征相等同的技术特征所确定的内容，并且应当对专利权人作
为权利依据所主张的相关权利要求进行解释。其解释原则有三个：其
一，专利权有效原则。在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，
其权利应予保护，而不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应
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以保障专利权人的合法权益；四是针对外观设计侵权判定标准不统一， 主观随意性较强的问题，明确“整体观察、综合判断”，并特别要求 法官具备“一般消费者”的知识水平和认知能力，必要时应当要求当 事人举证证明，确保判断标准的客观性；五是对目前司法实践中一些 典型侵权行为进行类型化区分，从而规范了司法审判中不同的做法； 六是将“间接侵权”纳入大陆法系的“共同侵权”的范畴，从而厘清 了两个概念的内涵，规范司法实践的不同认定和做法；七是将侵权抗 辩按照不同类型做了规定，并就先用权抗辩、现有技术抗辩等实践中 使用较多的抗辩手段进行了较为详细的规范。目前北京市法院每年受 理的专利民事纠纷约 300 件。除市高、中级法院外，海淀区、朝阳区 法院也有权审理涉及实用新型和外观设计的专利民事纠纷。
（三）专利侵权的基础及审判思路
专利侵权案件的原告一般为权利人或其利害关系人，例如：专利 实施许可合同的独占被许可人、排他被许可人以及符合条件的普通被 许可人是利害关系人。 被告一般为被控实施侵权行为人，例如：制 造商、使用商、销售商、许诺销售商及进口商。其诉讼请求往往可以 总结为两种：停止侵权行为或赔偿经济损失。
对于被控侵权产品的获取问题，在必要时，法院可以依原告申请 对被控侵权物或者被控侵权方法进行现场勘验、证据保全。
在判定方法上，判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范 围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权 利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技
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此外，在确定专利权的保护范围时应注意禁止反悔原则的问题， 可参见指南第 57、58、59 条中的规定。
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对于外观设计专利权的规定也是指南的热点内容之一。其保护范 围应的确定应注意“从无到有，从轻到重，从简到繁”的解释原则。 对于确定外观设计的保护范围可能产生影响的一些因素，如产品名称、 用途、设计要点等，必要时还可以写明请求保护色彩、省略视图等情 况。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计， 可以使外观设计专利权保护范围的确定更为客观、合理。
予无效为由作出裁判。其二，折中原则。解释权利要求时，应当以权
利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对
现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围;既不能将专利
权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围
扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明
书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。其三，整体原则。
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于使用依照该专利方法直接获得的产品。对该后续产品的进一步加工、 处理，不属于使用依照该专利方法所直接获得的产品的行为。
（九）专利共同侵权
对于间接侵权的问题实践中有案件，例如地桩锁案。但是目前间 接侵权并没有法律依据，最高法正在制定相应的司法解释。在审判实 务中，部分间接侵权可以通过共同侵权解决，但目前使用共同侵权理 论只能解决部分间接侵权问题，要想从根本上解决，只能通过修改专 利法。
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（八）侵犯专利权行为的认定
指南第 87 条，应当注意对于发明和实用新型专利不得为生产经 营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其 专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得 的产品。对于外观设计专利不得为生产经营目的制造、销售、进口。
所记载的内容。以该方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具
书、教科书等公知文献及所属技术领域的普通技术人员的通常理解进
行解释。
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关于功能性限定特征的认定是指南的热点内容之一。其定义可参 见最高法 09 年的司法解释第四条及专利审查指南第二部分第二章 3.2.1 中的规定。个人认为，当特征已经成为所属技术领域的普通技 术人员普遍知晓的技术名词，如导体、散热装置、粘结剂、放大器、 变速器、滤波器等，不认为构成功能性限定。在某些特殊领域，如电 学领域，其权利要求往往需要通过功能性的方式进行描述，为了保险 起见，建议使用功能性语言定义的同时也用相应的结构、材料、步骤 等特征进行描述的技术特征，例如：一个图像传感模块，该图像传感 模块包括：一个图像传感器阵列；一个安装在该图像传感器阵列前部 的透镜；以及一个由三种颜色光所构成的第一照明源。