永佃权与我国农村土地承包经营制度的改革

永佃权与我国农村土地承包经营制度的改革张国宏郭洪涛窦红亮摘要：永佃权制度源远流长，在大陆法系国家呈现出勃勃生机，究其根本原因，在于其物权性。

我国现实生活中的土地承包经营权与法律的抽象规定相背离，表现出的债权特征有明显的弊端。

应当借鉴永佃权制度，改造农村土地承包经营权为农地使用权。

随着社会主义市场经济体制的确立和农村经济体制的进一步深入，改革开放二十多年来我国农村经济发生了翻天覆地的变化，极大地促进生产力发展的农村土地承包责任制的弊端在实践中日渐明显，在一定程度上已经制约了我国农村经济的进一步发展，农村土地承包经营制度的改革势在必行。

笔者认为，应当借鉴永佃权制度，结合我国的实际，构建新的农村土地使用制度。

一、永佃权制度的发展和特征永佃权是以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或者牧畜的权利。

永佃权制度源远流长，在中外有着各自的发展过程。

原始社会末期，随着社会生产力和交换的发展，促进了私有制的发展，使原始社会解体，产生了国家，出现了奴隶社会的奴隶主私有制，并产生了调节该种私有制的法律，确立和保护奴隶主阶级的财产所有权。

在所有权产生过程中，社会生活关系和经济关系发生了根本性变化，为了适应这种变化，他物权开始萌芽。

《汉穆拉比法典》规定，土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。

这种土地使用关系就是早期永佃权的萌芽(注：王云霞等。

东方法概述[M].法律出版社，1993.16.)。

永佃权这一概念的使用，最早出现在希腊。

罗马最初的永佃权大多产生于国家和个人之间。

罗马的侵略和扩张，使其不断获得大量土地，归国家所有，分租给平民耕种，国家取得一定的年度租金，对荒地也采取这种办法处理。

公元2世纪则正式出现永佃权的法律概念。

至查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用(注：江平。

罗马法基础[M].177.)。

罗马法上永佃权被视为一种独立的物权，因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的，故被归入用益物权范畴。

早期日尔曼法不动产所有权只存在上级所有权与下级所有权的区别，无论是上级所有权人还是下级所有权人，均是所有权人。

此分割所有权原为欧洲中世纪极普遍之土地制度。

但于罗马法继受后，因此种观念显然远非罗马法所有权之本质，遂改依罗马法之观念，并加以整理。

于是现代欧洲民法皆排斥分割所有权之观念。

或以昔日上级所有权为所有权，而以下级所有权为其上之用益物权(地上权，永佃权);或以下级所有权为所有权，而以上级所有权为其上之土地负担。

日尔曼法之所有权观念，遂皆改罗马法系之形式体系焉(注：(台)李宜琛。

日尔曼法概说[M].26.)。

后世大陆法系的《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》将永佃权规定为用益权，以与地上权相区别。

《日本民法典》一改上述民法典的传统做法，使用永佃权的概念，在物权法编中单独规定一章“永佃权”，该章规定：永佃权人有支付佃租而在他人土地上进行耕作或畜牧的权利;永佃权人可以将其权利转让给他人，或于其权利存续期间，为耕作或畜牧而出租土地;永佃权的存续期间为20年以上50年以下，以长于50年期间设定永佃权，其期间缩短为50年。

《意大利民法典》也采此方式，在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”。

永佃权人承担土地改良、定期向土地所有人支付地租的义务，对土地产生的孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有人同等的权利。

永佃权的期限与日本不同，可以永久或附期限，所附期限不得少于20年。

在中国，永佃权最早出现在何时无可考证，但据史料可以判断，最迟出现于宋代。

至明清，永佃权逐渐发展而盛行于江苏、江西、安徽等地，称土地所有权为田底权，称永佃权为田面权，称田地为地骨，田面称为地皮。

清朝户部则例规定：“民人佃种旗地，地虽易主，佃农依旧，地主不得无故增租夺田。

”清末修律，在《大清民律草案》中，参照德国法和日本法的立法例，在物权编设4章规定他物权，其中用益物权分地上权、永佃权、地役权3章，没有规定典权。

在《民国民律草案》中，他物权的立法体制略有改变，各种他物权分章规定，共设有地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权6章。

至《中华民国民法》正式颁布，物权编共设7章规定他物权，分别是地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权，形成了完备的他物权制度。

其中第842条规定永佃权：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或者牧畜之权。

”永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，使用关于租赁之规定。

永佃权制度之所以源远流长，其根本原因在于其有使佃户安心耕作、有助于社会经济稳定(注：(台)史尚宽。

物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.)之作用。

因为，综观各国永佃权制度，无论其表现形式如何，都始终具有如下特征：第一，永佃权具有永久性，一般无期限限制，即使有，也相当长。

第二，永佃权是以耕作、牧畜为目的，存在于他人土地之上的一种独立的用益物权，永佃权人在受到侵害时享有物上请求权。

第三，永佃权在不破坏土地的前提下，可以不受任何限制地享有土地。

永佃权人除可以获取孳息外，还可以设立役权和抵押权。

永佃权的权利几乎和所有权不相上下(注：周桐。

罗马法原论[M].商务印书馆，1994.386.)。

第四，永佃权是以支付佃租为对价存在于他人土地上之限制物权。

永佃权所具有的上述物权性特征也正是其发挥积极作用之所在：首先，永佃权所具有的永久性，一方面符合农业生产的长周期性，永佃权人可以对农业生产进行长期投入，有利于农作物的改良和土地资源合理高效利用;另一方面，也使永佃权人安心生产，有利于农村社会的稳定和农村经济的持续发展。

其次，永佃权所具有的物权性有利于永佃权人权利的行使和保护，从而有利于维护永佃权人劳动生产的积极性。

在权利行使上，永佃权人享有占有、使用并在他人土地上收益的权利。

故永佃权人在他人土地上不论耕作什么、牧畜什么，也不论怎样耕作、怎样牧畜，均享有充分的自主决定权，不受包括土地所有者在内的一切人的干涉。

另外，基于永佃权的物权性，永佃权人也可以自主决定转让或抛弃此项权利，而无须事先征得土地所有人的同意。

在永佃权受到侵害时，永佃权人可以直接行使物上请求权，包括妨害除去请求权、消除危险请求权和妨害防止请求权(注：我国现行法上与之相对应的规定分别是“排除妨碍请求权”，“返还财产请求权”和“妨害防止请求权”。

)，使永佃权人得到更加充分的法律保障。

最后，永佃权是以支付佃租为对价存在于他人土地上的权利。

因此，永佃权主体已超出本集体经济组织及其内部成员的范围，有利于各种农业技术专门人才及组织的合理流动，有利于资源的优化配置。

二、我国农村土地承包经营制度存在的弊端及出路《民法通则》在第五章第一节所有权和所有权有关的财产权中，对土地承包经营权作的规定虽然是在物权法的框架下设计的，土地承包经营权应当是一种独立的物权。

但由于当时理论准备不足，又缺乏实践的反馈，《民法通则》所赋予的物权性，在具体的土地承包经营实践中体现得不充分，背离了立法者的初衷。

由此产生的结果是：对土地承包经营权没有真正按物权法的方法加以规范，而是由债权方式加以调整，使其表现出的债权特征有明显的弊端。

第一，物权发生实行法定主义原则，物权的种类、内容概受法律的限制，不允许当事人任意创设和变更，而债的发生实行任意原则，合同的形式、内容均由当事人任意约定。

《民法通则》第80条第2款对土地承包经营权仅作原则性规定，而对权利的内容、权利的取得、权利的消灭等均未作出规定。

这些事项因没有法定标准而由合同加以约定，发包方完全可以利用自己的优势地位，通过合同条款对承包人加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。

第二，在权利行使等方面，物权具有直接支配性、独立性，物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物得为管领处分、实现权利内容，而债权是相对权、请求权，债权人必须借助于相对人的意思和行为，才能实现其权利，享受其利益。

现行的土地承包经营制度要求承包人按承包合同享有合同规定的权利，承包人的自主经营权受到较大限制，不利于充分调动农民的生产积极性，提高土地使用效率。

在土地承包制实行初期，承包人取得土地承包权后，其经营权在很大程度上受发包人的支配，经营什么、如何经营，取决于发包人的意思，并且承包人只能自己经营，不得将土地转包、出租、抵押、互换、入股等。

随着改革的深入，在新的一轮土地承包经营过程中，国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》和最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定，承包人可以将承包合同转让或转包给第三者，但必须经发包人同意。

“必须经发包人同意”表明，承包人的支配权仍受到很大程度的限制，土地承包经营权应有的物权性特征仍未得到体现。

第三，与土地承包经营权自主转让相联系的是土地承包经营权的长期稳定。

两者的关系是辩证的，其统一的基础是土地承包经营权的物权化。

土地承包经营权的长周期性需要承包人作长期的投入，而长期投入的前提就是土地承包制度的长期稳定与土地承包经营权的自主转让。

土地经营的投入收益周期长，意味着加大了风险预期的不确定性，承包人因主客观原因，很可能需要在承包期限内做投资转移。

只有土地承包经营权能够自主转让，承包人才有可能在必要时以转让费的形式收回投资。

因此，与承包经营权的长期稳定一样，土地承包经营权的自主转让也是农业经营投入长期化的必要保障。

我国土地承包经营制实行初期，虽然国家政策规定可以承包15年，但各地落实时往往只签3年或5年。

期满后，因缺乏刚性约束，往往会出现不续签的情形。

新的《土地管理法》第14条和第15条规定，农村集体所有土地的承包经营期限依承包人的不同而区分为两种情况：一种是本集体组织的成员承包的，承包期限为30年;另一种是本集体经济组织以外的单位或个人承包的，承包期限由双方当事人通过承包合同进行约定。

前者30年的承包期限相对来说不算太短，但由于承包人不能自主转让其承包经营权，不能排除引起土地经营中的短期行为的可能;而后者通过承包合同约定承包期限的办法虽体现了一定的灵活性，但随意性较大，承包期限可长可短，在法律没有明确规定最短期限的情形下，发包人或承包人出于私利，约定短期承包期限的情形便不可避免，其结果同样会导致短期行为的发生。

第四，在权利保护方面，物权人基于物权的绝对性，于标的物之支配领域内，非经其同意，他人均不得侵入或干预，否则属于违法;而债权人则依合同加以保护，侵犯合同债权，当事人依违约抗辩。

实践中，承包人土地承包经营权受到侵害，仅能依违约抗辩，而不能依违法抗辩。

法院对承包人承包经营权的保护，也仅以承包合同为依据，受合同规则的制约。

因为《民法通则》虽将土地承包经营权放在物权部分的第80条第2款，但该条款仅是原则性规定，缺乏相应的具体内容，实践上不具有可操作性。