试论《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

试论《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》面对日益猖獗的骗购外汇、非法买卖外汇等外汇犯罪行为，全国人大常委会不得不再次祭起特别刑法这一“法宝”，于1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）。

在1997年刑法典的修订过程中，许多学者鉴于特别刑法频繁出现，刑法典被架空、被虚置的现象，纷纷提出构建一部系统、完善的刑法典的强烈期盼。

事实上，创建一部统一的刑法典也始终为立法机关所孜孜追求。

1997年刑法典颁行后，学者们都为这部统一刑法典的面世而欢呼雀跃。

然而，仅仅一年之后，这部刑法典的统一性便再次受到单行刑法的冲击。

记得有学者曾为1979年刑法典实施的第二年立法机关便开始以单行刑法与附属刑法形式对其进行修改补充，而大发感慨：“一部刑法，在它实施第二年就开始被修改、补充，这诚然是这部刑法的不幸，但又何尝不是社会之不幸呢？”①令人难以设想的是，1997的刑法典竟然又遭遇了同样的不幸！当然，从另一角度说，刑法典的统一性是相对的，随着市场经济的进一步发展、社会转型的进一步加快，犯罪形态肯定会有新的变化。

为此，刑法典颁行以后，不能说刑事立法就此完结，可以一劳永逸。

在可以预见的时间内，刑法典又会滞后。

在这种情况下，又需要创制新的刑法规范，对刑法典加以修改补充，这也是刑事立法发展规律使然。

从这层意义上讲，《决定》的出台亦可谓有其必然性了。

下面本文即对《决定》的有关问题逐一予以阐述，以就教于学界同仁。

一、《决定》出台的立法背景我国1979年刑法典并未涉及外汇犯罪，但鉴于其后实践中严重破坏外汇管理制度的逃汇、套汇案件频发之境况，1988年1月21日全国人大常委会发布的《关于惩治走私罪的补充规定》第9条便增设了逃汇、套汇罪。

在刑法典的修订过程中，随着外汇储备的增加，我国的外汇管理体制发生了深刻的变化。

1994年初，我国实行银行结售汇制度时，对中资经常项目下外汇收入尚实行强制结汇制度；1997年始则允许年进口总额和注册资本达到一定规模，财务状况良好的中资开设外汇帐户，实行限额结汇制度。

这说明政府是逐渐放宽对外汇的管制的。

在这种背景下，又考虑到在外汇准许自由兑换的国家套汇交易被视为一种正当的外汇交易方式，而人民币可自由兑换正是我国外汇体制改革的目标，基此立法者似乎便认为套汇行为社会危害性已然降低，从而在1997年的刑法典中只规定了逃汇罪，取消了套汇罪。

而根据《中华人民共和国外汇管理条例》第条之规定，骗购外汇乃非法套汇的行为方式之一，因此骗购外汇即随之非犯罪化了。

但是，新刑法典颁布后不久，以国际投机商外汇投机活动而引发的泰铢大幅度贬值为开端，金融危机首先从泰国爆发，随即席卷了整个东南亚地区，并进而蔓延到韩国、日本。

一时间周边各国货币纷纷贬值，这无疑给中国人民币汇率的稳定造成了极大的冲击。

而人民币汇率能否稳定此时已成为关系到能否打断各国货币连锁贬值链条、维系国际市场对亚洲的信心，并进而防止亚洲金融危机演变为世界经济大萧条之关键环节。

于是中国政府从长远的眼光出发，本着对国际社会负责的态度，明确宣布人民币不贬值。

然而，客观的经济形势却使人民币贬值的预期日趋严重，人民币在外汇黑市对美元的汇率节节攀升。

与此同时，为牟取可观的非法利润，随着外汇体制改革的深入曾一度趋缓的逃汇、套汇、非法买卖外汇活动便又随之猖獗起来。

尤其因为新刑法典惩治外汇犯罪的相关法条甚少，没有将骗购外汇、非国有单位逃汇等行为纳入其调整范畴，这使得不法分子更加肆意枉为、无所忌惮。

经济、行政手段此时已经无法遏制外汇犯罪的汹涌态势，而司法却也由立法的短视而被动无措①，不得不最终又求助于立法。

于是，《决定》的出台便成为顺应时势发展的自然之举了。

二、《决定》的主要内容《决定》是在最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的基础上由九届人大常委会第六次会议数次审议拟定而成的，其主要内容是：1.增设了骗购外汇罪根据《决定》第1条之规定，所谓骗购外汇罪，是指以虚假、无效的凭证、单据欺骗外汇指定银行以购取外汇，数额较大的行为。

其行为方式通常表现为：（1）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇的。

这是以虚假的凭证、单据骗购外汇的行为。

（2）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，骗购外汇的。

这是以无效的凭证和单据骗购外汇的行为。

（3）以其他方式骗购外汇的。

即以上述两种行为方式以外的其他方式骗购外汇，比如：以签订假名同的方式骗购外汇的；与海关、外汇管理部门、金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、或者其他单位的工作人员串通，由后者提供有关凭证、单据，据以骗购外汇的；虚构特定事项欺骗外汇指定银行，向其提出支付清单，在其先行兑付后，却并不能提供真实有效的凭证和单据而骗购外汇的，等等。

2.修改了逃汇罪相对于1997年刑法典而言，《决定》第3条对于逃汇罪作了以下一些修改：其一，扩充了逃汇罪之主体。

刑法典第190条的逃汇罪主体仅限于国有公司、或者其他国有单位，而《决定》第3条则将非国有公司、也纳入其调整范畴，从而将犯罪主体扩大至所有公司、或其他单位。

其二，修改了逃汇罪之罪状。

刑法典第190条所规定的逃汇罪属于情节犯，以“情节严重”为构成要件；而《决定》第3条则将其变更为数额犯，以“数额较大”为构成要件。

其三，将罚金刑数额明确化。

刑法典第190条对于逃汇罪在处罚上采取的是无限额罚金制，缺乏可操作性；而《决定》第3条则采取百分比罚金制，使罚金刑数额相对明确了。

其四，提高了法定刑。

刑法典第190条对于逃汇罪只规定了一个量刑幅度，且最高法定刑仅为5年有期徒刑；但《决定》则对它规定了两个量刑幅度，最高法定刑同时提高至15年有期徒刑。

总之，相对于1997年刑法典而言，《决定》对于逃汇罪不仅扩大了调整的范围，而且强化了打击的力度。

这无疑为惩治逃汇犯罪提供了强有力的法律武器，顺应了与逃汇犯罪作斗争的现实需要。

根据《决定》第3条之规定，所谓逃汇罪，是指公司、或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。

“擅自将外汇存放境外”，是针对从境内携出、汇出的外汇，或者在境外取得的外汇收入而言的，它是指未经外汇管理机关批准而自行将外汇存放在境外。

此处“存放”应作引申理解，它仅仅表示一种外汇在境外存在的事实状态，至于外汇是否被营运或移作他用，或储存不用，则非所问。

“将境内的外汇非法转移到境外”，则是针对携入、汇入境内的外汇，以及在境内取得的外汇收入而言的，它是指违反国家规定携带外汇出境，或者未经外汇管理机关批准，擅自将外币存款凭证、外币有价证券等携带或者邮寄出境。

3.明确规定对非法买卖外汇行为予以处罚非法买卖外汇行为在1997年刑法典修订以前是作为投机倒把之行为方式处理的。

新刑法典则对投机倒把这一口袋罪予以分解，从而代之以第225条规定的非法经营罪。

但实践中，对于非法大量买卖外汇的行为，能否以非法经营罪定罪处罚则不甚明了。

鉴此，1998年8月28日最高人民法院作出的司法解释将非法买卖外汇行为明确视为非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

而《决定》第4条则更以立法形式将非法买卖外汇的行为从非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中独立出来，明确规定为其行为方式之一。

据此规定，所谓非法买卖外汇，是指私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒买倒卖外汇之行为。

私自买卖外汇通常表现为未经外汇管理局及其分支局批准，私自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇。

变相买卖外汇，通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖，而采取其他方式，比如借外汇以人民币偿还，借人民币以外汇偿还等，以外汇和人民币互换，从而实现货币价值的移转。

倒买倒卖外汇，则是指以低价买进外汇及外汇权益，而以高价抛出，以期获取非法利润的外汇投机行为。

事实上，后两种行为方式也因系发生于国家规定的外汇交易场所亦即外汇指定银行及中国外汇交易中心及其分中心以外，故而被归诸于外汇非法交易之范畴。

三、《决定》与刑法典之关系有学者曾根据不同的标准对单行刑法作过不同的分类，诸如适用于特定事项的单行刑法、适用于特定人的单行刑法、适用于特定时期的单行刑法和适用于特定区域的单行刑法①。

依此划分《决定》即属适用于特定事项的单行刑法，在表现形式上，它充分独立于刑法典，这决定了其本身并不是刑法典的内容，而且与旨在修改刑法典某一条文的刑法修正案亦有所区别。

刑法典是系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本法律，具有普遍的效力和较长的稳定性，在刑法体系中居于主导地位，因此常被称作主刑法。

刑法修正案则是立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的文件，在内容上它是直接而明确地对刑法典中有关条文的修改、补充或更换，不能独立于刑法典而存在，发布后就直接纳入刑法典之中，成为刑法典的一部分。

而《决定》作为单行刑法，它与刑法典与刑法修正案均有不同。

首先，在内容上，《决定》缺乏系统性和完整性，它只是对刑法典部分条文的修改和补充。

其次，这种修改和补充具有一定的独立性，不能纳入刑法典代替某些条文。

在刑法体系中，它仅仅是辅助刑法典共同发挥刑法制度的总体功能，应将之归入辅助法之列①。

当然，《决定》相对于刑法典而言，亦属于特别法，虽然它仅适用于骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪等特定事项，且还要受刑法典总则的约束，对刑法典具有一定的依赖性，但在适用上，它却具有优先于刑法典的效力。

具体而言，从《决定》的条文与刑法典有关条文的关系角度讲，主要存在以下几种情形：第一种是创制型关系。

刑法典中没有关于骗购外汇罪之条文，《决定》第1条所增设的骗购外汇罪，创制了新的刑法规范。

第二种是混合型关系。

《决定》第4条、第7条对刑法典第225条、第167条分别在内容上作了局部的修改、补充，原有条文被注入新鲜血液，但仍然在发挥作用，新的条文也不能脱离原有的条文而独立存在，二者熔于一炉，共同形成一种新的混合规范。

第三种是阻却型关系。

《决定》第3条对刑法典第190条逃汇罪的条文作了全部系统的修改补充，修改补充后的条文内容可以包容原有条文的内容，新旧条文之间虽有历史的缘连，但新条文可以完全阻却旧条文的适用。

第四种是解释型关系。

《决定》第2条、第5条、第8条、第9条皆属如此。

比如第2条针对刑法理论与实务界就刑法典第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪的犯罪对象是否仅限于真实的国家机关公文、证件、印章，即是否包括伪造、变造的国家机关公文、证件、印章问题作出了明确而肯定的解释。

又比如第5条把刑法典有关共犯的刑法规定结合骗购外汇、逃汇的有关情况，用更加明确、更加具体的规定予以细则化。