有关抵押的重点法条
司法考试民法重点讲义之抵押权的设立
司法考试民法重点讲义之抵押权的设立司法考试民法重点讲义之抵押权的设立。
我们为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。
祝大家学习愉快！1、抵押合同抵押合同必须以书面要式行为订立。
注意所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。
2、流质禁止条款【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
△注意流质禁止条款也适用于质押合同。
3、抵押登记（1）登记作为生效要件，不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。
但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。
具体包括：A.建筑物和其他土地附着物；B.建设用地使用权；C.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；D.正在建造的建筑物。
（2）登记作为对抗要件以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。
具体包括：A.生产设备、原材料、半成品、产品；B.正在建造的建筑物、船舶、航空器；C.交通运输工具；D.其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。
例外：【重点法条】：《担保法解释》59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。
但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
（3）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。
4、抵押权的标的在我国由于不动产和动产均可以进行抵押，因此是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，因为抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。
所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。
我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。
（1）不可抵押的财产（《物权法》第184条）A.土地所有权。
民法典关于“最高额抵押权的法律适用”规定的解读
民法典关于“最高额抵押权的法律适用”规定的解读重点法条第四百二十四条最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。
条文主旨本条是关于最高额抵押权适用一般抵押权有关条款的规定。
条文释义本章第一节为一般抵押权，与一般抵押权相比，最高额抵押权具有特殊性：一是最高额抵押权具有一定的独立性。
在一般抵押权中，抵押权完全从属于主债权，随主债权的设立、转让和消灭而设立、转让和消灭。
但是最高额抵押权的设立、转让和消灭在一定程度上独立于主债权。
在设立上，没有债权存在，不能设立一般抵押权；但最高额抵押权却往往为将来的债权而设，不需要依附于现成的债权。
在转让上，一般抵押权要求债权转让的，抵押权也随之转让；但在最高额抵押权中，除当事人另有约定外，最高额抵押权担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。
在消灭上，一般抵押权要求主债权消灭的，抵押权也消灭；但是在最高额抵押权中，只要产生最高额抵押权的基础关系还存在，部分债权的消灭不影响最高额抵押权的存在。
二是最高额抵押权所担保的债权在设立时具有不确定性。
在一般抵押权设立时，其所担保的债权在设立时就是特定的，所担保的债权额是明确的；但是最高额抵押权设立时，其所担保的债权额是不确定的，一直到本法规定的确定债权额的事由出现时，其所担保的债权额才确定。
三是在最高额抵押权中，当事人必须约定抵押权人得以优先受偿的最高债权数额。
当事人约定的享有担保的最高债权数额并非最高额抵押权所担保的实际债权额，因为实际债权额到底是多少，只有根据本法第423条的规定进行确定后才清楚。
当实际发生的债权额超过最高限额时，以最高限额为准实现抵押权，超过的部分不具有优先受偿的效力；实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的数额为准实现抵押权。
在一般抵押权中，当事人并不需要约定优先受偿的最高债权数额。
以上三点是一般抵押权与最高额抵押权的主要区别。
但是从性质上讲，最高额抵押权仍属于抵押权的一种，与一般抵押权具有许多共性。
《担保法》重点法条及意思分解
概述 ⾃1996年算起，每年律考中直接中间接考担保法律制度的分值在15——20分之间，由此可见《担保法》在律考中的分量并不轻。
本法题型以选择题和案例分析题并重。
其中单独考察《担保法》的案例分析题并不多见，往往更常见的是⼀道案例分析题兼考《担保法》、《合同法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》等内容。
的确，在《物权法》出台之前，《担保法》扮演了我国最重要的物权⽴法⾓⾊，故在律考中的地位显得⼗分突出。
概括地讲，《担保法》的考试重点与⾮重点区别并不明显。
因为同《合同法》、《民法通则》⼀亲，作为我国民商事⽴法的基本法律之⼀，《担保法》条⽂的可考性极强。
降去第七？quot；附则“的第5个条⽂及第⼀章”总则“的第11条上，余正⽓91个条⽂均具可考性。
从这个意义上讲，我们在这下⾯的分解评述中提到的法条仅是相对重要，未提到的法条也不是没有被考察的可能性。
所以说，本法的”重点条⽂“具有更⼤的提⽰和指引作⽤。
《担保法》的理论性很强，部分考⽣理解起来有些吃⼒。
我闪在分解评述中会尽量多介绍⼀些相关民商法基本理论。
另外，该法同《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《⼟地管理法》。
等其他民商事⽴法关联密切，我们在分解讲述中也会尽量联系到它们之间的相关法条，⼀并分析讲解。
值⾏特别注意的是，2000年9⽉29⽇⼈民法院通过的《关于适⽤《中华⼈民共和国担保法》若⼲问题的解释》（以下简称《担保法解释》将于2001年⾸次列⼊律考，并将在今后的律考中占据重要地位。
故在《担保法》在复习中，⼀定要重视《担保法解释》的复习。
⼀、重点法条： 第4条。
相关法条：《担保法解释》第2条。
意思分解： 反映担保是指被担保的债务⼈或第三⼈向担保⼈提供的担保。
依本条规定，反担保只能也只会在第三⼈为债务⼈提供担保的情形下发⽣。
⾄于反担保的提供⼈，则可以是债务⼈⾃⼰，也可以是债务⼈以外的其他⼈。
反担保与担保的根本区别在于，担保所担保的是主债权，⽽反担保所担保的是担保⼈的追偿权即附延续条件的未来侵权。
抵押权和租赁权冲突的法律规定
抵押权和租赁权冲突一、法条规定：《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十五条抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。
所以，在抵押权已经登记的情况下租赁关系对于抵押权的实现是没有太大妨碍的。
但是，已抵押的物品进行出租，因租赁期限超过抵押权实现期限，对抵押权还是会造成影响，因此出租人应对抵押权人履行告知义务。
如果未履行告知义务，抵押权人应可以主张租赁合同无效。
二、风险防范措施1、贷款前，信贷人员应当查实抵押物的租赁关系，防止抵押人、承租人串通，恶意租赁，为将来实现抵押权设置障碍。
2、在办理抵押时，如果抵押物已经出租，抵押权人必须慎重对待。
一是要先调查清楚抵押物上是否存在租赁关系，尽量以不存在租赁关系的抵押物为抵押合同标的。
二是如果抵押物已经出租的，要严格审视《租赁合同》，重点看《租赁合同》的期限是否在借款期限以内，如果租赁期限长于借款期限，应不予贷款。
3、如果抵押物在贷款前没有出租，在贷款后出租或者要求出租的，抵押权人对此可以不作干预，只需要求抵押人向抵押权人做出相应出租说明，由抵押人自行处理。
银行法、贷款通则、抵押物的重点法规解释
中华人民共和国商业银行法（部分摘录）第四章贷款和其他业务的基本规则中国人民银行贷款通则（部分摘录）第三十四条商业银行根据国民经济和社会发展的需要,在国家产业政策指导下开展贷款业务。
第三十五条商业银行贷款应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。
商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。
第三十六条商业银行贷款,借款人应当提供担保。
商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。
第三十七条商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。
合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
第二章贷款种类第七条自营贷款、委托贷款和特定贷款：自营贷款，系指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息。
委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。
贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。
第五章贷款人第二十九条贷款人有权依据法律规定或合同约定，采取使贷款免受损失的措施。
第三十二条贷款归还：借款人应当按照借款合同规定按时足额归还贷款本息。
贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前，应当向借款人发送还本付息通知单；借款人应当及时筹备资金，按时还本付息。
贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单，做好逾期贷款本息的催收工作。
贷款人对不能按借款合同约定期限归还的贷款，应当按规定加罚利息；对不能归还或者不能落实还本付息事宜的，应当督促归还或者依法起诉。
中华人民共和国担保法（部分摘录）第三章抵押第一节抵押和抵押物第三十四条下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。
民法典关于“浮动抵押”规定的解读
民法典关于“浮动抵押”规定的解读重点法条第三百九十六条企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
条文主旨本条是关于浮动抵押的规定。
条文释义浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供抵押担保。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。
抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入产品生产，可以买入新的机器设备，也可以卖出产品，抵押财产处于一种浮动的状态。
然而，抵押权人实现抵押权时，抵押财产应当是确定的，抵押财产需要从之前浮动的状态变为固定的状态。
根据本法第411条的规定，当发生债务履行期限届满债权未实现、抵押人被宣告破产或者解散、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者出现严重影响债权实现的其他情形时，抵押财产确定，也就是说此时抵押人有什么财产，这些财产就是抵押财产。
抵押财产确定前，抵押权人对于抵押人处分的财产不能追及，抵押人新增的财产要作为抵押财产；抵押财产确定后，对于抵押人转出的抵押财产，抵押权不受影响，仍对这些财产具有追及效力，而对于抵押人新增的财产，抵押权人不享有担保物权。
抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明以全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。
以部分财产抵押的，则需要列明抵押的财产类别。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。
第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产的，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。
浮动抵押具有以下优点：（1）有利于企业融资，促进经济发展。
民法典关于“抵押权及其顺位的处分”规定的解读
民法典关于“抵押权及其顺位的处分”规定的解读重点法条第四百零九条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。
抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。
但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
条文主旨本条是关于抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位以及变更抵押权的规定。
条文释义抵押权作为抵押权人享有的一项权利，抵押权人可以放弃抵押权从而放弃其债权就抵押财产优先受偿的权利。
抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。
抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意。
抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。
抵押权的顺位是抵押权人优先受偿的顺序。
抵押权的顺位作为抵押权人享有的一项利益，抵押权人可以放弃其顺位，即放弃优先受偿的次序利益。
抵押权人放弃抵押权顺位的，该抵押权人将处于最后顺位，所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。
但是在抵押权人放弃抵押权顺位之后新设定的抵押权不受该放弃的影响，其顺位仍应在该抵押权人的抵押权顺位之后。
本条规定，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。
所谓抵押权顺位的变更，是指将同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序调换。
抵押权的顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺位上行使优先受偿权。
对抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容的变更，如果在同一抵押财产上还有其他抵押权人的，可能对这些抵押权人产生不利的影响。
为了保护同一财产上其他抵押权人的合法利益，本条特别规定：“抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。
”未经其他抵押权人书面同意变更抵押权，对其他抵押权人产生不利影响的，变更无效。
如果抵押权的变更，对其他抵押权人不会产生不利影响，那么即使未经后顺位的抵押权人的书面同意，该变更有效。
民法典关于“动产抵押权无追及效力”规定的解读
民法典关于“动产抵押权无追及效力”规定的解读重点法条第四百零四条以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
条文主旨本条是关于动产抵押不得对抗正常经营活动中的买受人的规定。
条文释义对于正常经营活动中的买受人的保护，物权法在第189条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
物权法规定的正常经营活动中的买受人的保护只限于在浮动抵押的情形，之所以这样规定，主要因为：浮动抵押是现有的和将有的财产设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产，如果以全部或者部分动产抵押，又不让抵押人处分该财产，抵押人的经营活动就无法进行了。
特别是浮动抵押的标的物通常是原材料、库存产成品，这些动产经常处于流动过程中，既然法律允许浮动抵押人在抵押期间处分抵押财产，且不必通知抵押权人，那么对于浮动抵押财产的买受人就应当给予一定的保护。
否则，所有动产的买受人为避免买受的货物被在先设立的抵押权所追及，在每次交易前都必须查阅登记资料来看该货物上是否设有浮动抵押，这样将使动产交易活动变得极其滞重，也让动产以占有作为权利外观的一般规则受到冲击，不能适应现代商业的需要。
为此，物权法在浮动抵押的情形中对正常经营活动中的买受人确立了特别保护规则，即无论浮动抵押是否登记，只要抵押财产的买受人为正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，其买受的财产不受抵押权的追及。
在民法典物权编的编纂过程中，有些意见提出，物权法中正常经营活动中的买受人的保护规则仅适用于浮动抵押的情形，一般的动产抵押没有类似的规定。
但是依据物权法第180条第1款第4项的规定，在原材料、半成品、产品上也可以设定一般的动产抵押权，而这些财产在性质上属于存货，常常在正常经营活动中被卖出，如果正常经营活动中的买受人的保护规则不适用于一般的动产抵押的情形，那么一般的动产抵押权人可以对抗正常经营活动中该抵押财产的买受人，这意味着以后所有正常经营活动中的买受人在交易之前都需要查阅所要购买的物品上是否存在抵押以及该抵押是一般的动产抵押还是浮动抵押，这既不合交易习惯，也会降低交易效率。
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建造师法规及相关知识【重点法条】
〖物权法第182条〗以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
〖物权法第200条〗建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
〖物权法第183条〗乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。
以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
〖物权法第201条〗依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
善意第三人：即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人
善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权不得请求善意第三人返还原物。
这里的原物只限于动产。
【考点解析】
上开条文规定了抵押时的“地随房走、房随地走”规则。
应作如下理解：
（1）房地一并抵押
①以建筑物抵押的，应当将该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
所谓“建筑物占用范围内的建设用地使用权”，是指依据规划，建筑物所占用的土地之上的建设用地使用权。
具体而言：（a）如果以整栋房屋抵押，就是指该房屋“实际”占地上的建设用地使用权；（b）如果以区分所有的建筑物抵押，则是指该建筑物所占的相应比例的建设用地使用权。
②以建设用地使用权抵押的，应当将土地上已有的建筑物、构筑物一并抵押。
注意：以建设用地使用权抵押是，土地上的“在建工程”也应一并抵押。
③抵押人未依照前述规定一并抵押的，未抵押的财产“视为”一并抵押。
质言之，即使当事人没有按照法律规定一并抵押，法律也“推定”当事人已经将房地一并设立了抵押。
此种推定属于“不可推翻的推定”，当事人不能以协议加以排除，也不能事后否定此种一并抵押的效力。
更有甚者，即使当事人在办理抵押登记时，只办理了建筑物的抵押登记，而没有办理建设用地使用权的抵押登记，或者只登记了建设用地使用权抵押，而未登记建筑物抵押，就视为已经“一并”就建设用地使用权和建筑物办理了抵押登记。
可见，《物权法》第182条属于《物权法》第9、187条规定的例外。
④抵押人将房、地分别抵押给不同的债权人的，则构成重复抵押。
举例说明之：甲于 5月1日将其建设用地使用权抵押给乙，办理了建设用地使用权抵押登记，但没有将该土地上的房屋一并抵押。
6月1日，甲又将该房屋抵押给丙，办理了房屋抵押登记，而没有将房屋占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
此时，应当认定为就该房屋以及房屋占用范围内的建设用地使用权构成“重复抵押”，但乙的抵押权属于第一顺序的抵押权，丙的抵押权属于第二顺序的抵押权。
（2）土地上的新增建筑物“不属于”一并抵押的范围，但属于“一并处分”的范围
根据《物权法》第200条的规定：
①建设用地使用权“抵押后”，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
②该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权“一并处分”，但新赠建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
（3）乡村企业建筑物抵押时“地随房走”，但“房不随地走”
根据《物权法》第183、201条的规定：
①乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。
②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
③以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
【真题演练】
（例题－单选）1[1]甲房地产开发公司为解决资金问题，以自己取得的一块土地的建设用地使用权作抵押，向乙银行贷款1500万元，并依法办理了抵押登记。
第二年，甲在该土地上建造了一栋写字楼，甲将该写字楼抵押给丙银行贷款3000万元，并办理了建筑物抵押登记手续。
后来，甲到期未向乙、丙偿还贷款本息，乙、丙遂诉至法院，要求实现抵押权。
法院将该写字楼及建设用地使用权一并拍卖，成交价为3000万元（经评估，其中写字楼价值2500万元，建设用地使用权价值500万元）。
该3000万元应当如何在乙、丙之间分配？
A．乙1500万元、丙1500万元
B．乙1000万元、丙2000万元
C．乙500万元、丙2500万元
D．丙3000万元
1[1] C。
根据《物权法》第200条的规定，乙的抵押权的标的物仅仅包括建设用地使用权，而不包括新增的写字楼。
根据《物权法》第182条的规定，丙的抵押权的标的物包括写字楼以及写字楼占用范围内的建设用地使用权。
因此，乙、丙对建设用地使用权构成“重复抵押”，根据《物权法》第199条的规定，乙对建设用地使用权的抵押权优先于丙。
由此可知，正确答案为C。
（本题较综合、较隐蔽，因而难度较大。
由于尚无相关考题，故以模拟题练习。
）。