法理学第五章法的渊源、分类和效力.
张文显《法理学》(第4版)配套题库-章节题库-法的本体-第五章 法的渊源、分类和效力【圣才出品】
第二编 法的本体第五章 法的渊源、分类和效力一、概念题1．法律渊源与法律形式（中南财大2005年研）相关试题：（1）法的形式（厦门大学2010年研；南京大学2009年研；武汉理工2009年研）（2）法律渊源（中山大学2011年研；南京师大2009、2005年研；浙大2007、2006、2004年研；中国人民公安大学2005、2004年研；南京大学2004年研）（3）法的效力渊源（武大2004年研）答：法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。
（1）法的渊源简称“法源”。
关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法：即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。
前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。
后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。
它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。
法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。
法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。
法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。
2．法的清理(中国人民大学2012年研)答：法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定的方式，对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。
法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。
清理的基本任务有两个，并因此形成两个阶段。
一是搞清现存各种法的基本情况，确定哪些可继续适用，哪些需要修改、补充或废止。
这是梳理法的阶段，这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。
二是对可继续适用的，列为现行法；对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可届时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法；对需要废止的，加以废止。
法理学(第五版)课件第五章法的渊源、分类和效力
第一节 法的渊源
三、法的渊源的类别 （二） 不成文法（非制定法） ➢ 习惯法 ➢ 判例法 ➢ 惯例
法律格言：“太严格地遵循先例可能导致特殊案件不公正， 并且也导致对法的正当发展的不适当限制”
第一节 法的渊源
四、当代中国法的渊源
当代中国法的渊源以宪法为核心、以制定法为主要表现形式。
（一） 正式渊源 ➢ 宪法 ➢ 法律 ➢ 行政法规 ➢ 地方性法规 ➢ 自治法规 ➢ 经济特区的经济法规 ➢ 特别行政区的法律、法规 ➢ 国际条约与协定法律解释
中国驻美国大使馆
第三节 法的效力
四、 法的效力冲突及其处理原则 ➢ 法的效力等级，亦称法的效力位阶，是指在一国的法律体
系中，基于制定法律规范的国家机关的地位高低不同而形 成的法律规范在效力上的等级差别。 ➢ 处理法的效力冲突，一般适用如下原则： • 第一，根本法优于普通法； • 第二，上位法优于下位法； • 第三，新法优于旧法； • 第四，特别法优于一般法。
第三节 法的效力
（三） 法的空间效力 ➢ 法的空间效力即法的效力的地域范围。 ➢ 法的空间效力一般分为域内与域外两个方面： ➢ 域内：（1） 有的法在全国范围有效。（2） 有的法在局
部地域有效。（3） 由全国人大通过的《中华人民共和国 香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行 政区基本法》分别对香港和澳门有效。 ➢ 域外：在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础 上，从维护国家核心利益和公民权益出发，我国某些法律 或某些法律条款具有域外效力。
法有其价值与功能
第三节 法的效力
二、 法的效力与法的实效 ➢ 法的实效意指法产生了预期的实际效果。 ➢ 法的效力，则是保证法的实施的约束力，其结果有两种可
能，即立法目的的实现和未实现。 • 区别：首先，法的效力指法律规范是有约束力的，它意味
法理学
第四章：法的概念1.jus的基本含义？一是指法，二是兼有公平、正义、权利等含义。
2.法的基本特征？法是调整社会关系的行为规范法是有国家制定和认可的行为规范法是规定权利和义务的行为规范法是由国家强制力保证实施的社会规范3.权利的基础是法？还是法的基础是权力？从民主上和专制上来分析4.如何看待“以法治村”和“依法治路”的法律万能论？法不是万能的，乡村治理等有时候依靠法律并不能够治理得很好，因为村落是一种先于法存在的社会集群，很多东西由村民协商而成的一种村规民约等道德约束就可以很好地解决。
而像依法治路等也不一定是法律就可以解决的，他也可以通过利益主体之间的协商解决。
第五章：法的渊源、分类和效力1.什么是法的效力，它与法的实效有何区别?法的效力是指由适用对象、适用空间和适用时间三个要素所构成的法的约束力。
区别在于：a.法的效力表明了法的权威和价值，以及表达了法的效力内容，因此，法的效力表达了法的属性，而法的实效注重的则是法的实际效果。
b.法的效力注重表达立法者的主观愿望，属于应然的范围。
而法的实效则注重的是法的实际效果，也就是法所实现的客观结果和状态，属于实然的范围。
2.为什么事实和价值之间有一道鸿沟？3.法的效力冲突会带来什么后果？怎样解决这种效力冲突？法的效力冲突会直接影响甚至破坏国家法制的统一。
一般处理原则：根本法优于普通法上位法由于下位法新法优于旧法特别法优于一般法特别处理原则：依法裁决由法定机关改变或者撤销进行备案和审查4.什么是法的渊源？法的渊源有那些类别？法的渊源是指法的形式渊源，专指具有法律效力的表现形式。
类别：成文法和不成文法成文法如规范性文件和非规范性文件以及国际法不成文法如习惯法、判例法和惯例5.公意是什么？人们全体一致的决定是不是公意？公意是国家全体成员的经常意志，是扣除相异意见的集体意志的总和。
人们全体一致的决定并不一定是公意，假如这种一致的决定扼杀了一个认得自由意志，那它就不成为公意。
法理学 名词解释
法理學名词解释：第一章法学1．法学法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2．法律社会学法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。
它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。
3．法律素质法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。
在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。
4．法律思维能力法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力5．法律角色的参照系法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。
法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。
我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。
法律角色也有自己的参照系。
每个参照系都有三个主要的方面。
第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。
法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。
6．探知法律事实探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。
对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。
探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。
法理学第五章
法律：在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。
广义的“法律”指法律的整体。
例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。
狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。
但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。
法：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
法的创立方式：法是由国家创立的社会规范。
国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。
在不同的社会制度、政治制度和法律传统下，国家制定法的方式有所不同。
国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法”。
二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。
后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。
在这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。
10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。
这些都表明了法具有（D）。
A．强制性B．统一性C．权威性D．规范性1．以下哪些表述是非马克思主义的（ABC）。
A．“法律政令者，吏民规矩绳墨也”B．“法者，刑法也，所以禁强御暴也”C．“法是使人们的行为服从规则治理的事业”D．“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”2．以下哪些观点不是马克思主义关于法的本质的观点？（ABD）A．“法是公共意志”B．“法是民族意志”C．“法是统治阶级意志的体现”D．“法是主权者的意志”3．法的规范性表现在（ABC）。
法的渊源和效力
• • • • • • 法的渊源的概念 法的渊源的种类 当代中国法的渊源 法的效力的概念 法的效力等级 法的效力范围
法的渊源的概念
• 渊源：指根源、来源、源流的意思，将 法和渊源联用，其含义应指法的根源、 来源、源流。 • 法的渊源一词在国外法学中有种种诠释， 它既可指法的实质渊源，也可指法的形 式渊源。 • 在我国的法理学中，法的渊源应指法的 形式渊源，即法的各种具体表现形式。
法的效力
• 法的效力的概念 • 法的效力等级：高位法优于低位法、特 殊法优于一般法、新法优于旧法。 • 法的效力范围：空间效力范围、时间效 力范围、对象效力范围。 • 法的溯及力：法不溯及既往的原则。
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法的渊源的种类
• 法的渊源的种类：制定法、判例法、习惯法、 学说和法理。 • 当代中国法的渊源：宪法、法律、行政法规和 部门规章、地方性法律和地方政府规章、民族 自治地方的自治条例和单行条例、特别行政基 本法和特别行政区法律、 军事法规和军事规 章、国际条约。 • 规范性法律文件的系统化：法律法规汇编、法 典编纂、法律法规清理。
法理学第五章
（三）根据法律的地位、效力、内容和 制定主体分为：根本法和普通法 根本法和普通法的区别： 1、基本内容不同 2、法律效力不同 3、制定与修改的程序不同 4、解释与监督不同
（四）按照法的适用范围的不同对法所作 的分类：一般法和特殊法 一般法：在效力范围上具有普遍性的法律， 即对一般的人或事，在较长时期内，在全 国范围普遍有效的法律。 特别法：对特定的主体、事项、或在特定 地、特定时间有效的法律。 注意：特别法的效力优于一般法 （五）以法的创制主体和适用主体的不同 分为：国内法和国际法
二、法的特殊分类
（一）公法和私法（主要存在于民法系 国家） 我国属于民法法系。 （二）普通法和平衡法 区别于前面说的普通法，专指英国在11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的 适用于全英格兰的一种判例法。 平衡法是指英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。 （三）联邦法和联邦成员法
第五章 法的形式与效力
第一节 法的渊源 第二节 法的分类 第三节 法的效力层次
第一节 法的渊源
一、法律渊源的概念 法律渊源又称法源或法的渊源。 二、法律渊源的包括： （一）从作用于法的各种因素的角度： 1、法的历史渊源：是指引起特定法律制度 ，法律规则， 法律原则产生的历史背景和历史事件或行为。 2、法的物质渊源：是指法律现象的产生、存在及发展的 物质生活条件，及一定社会中占律、法规的不明朗之处 加以权威性解释或记载的文件。 4、法的伦理渊源:就是指一国的法律制度和法律规范起着 影响和指导作用的伦理原则和思想学说。 5、法的形式渊源：指具有法律效力和法律强制性以及法 律权威性的一些原则和规范。
三、当代中国法律渊源的种类 — 以宪法为核心和以制定法为主 体
1、宪法 2、法律（狭义）：基本法律和基本法律以外 的法律 3、行政法规及部门法规 4、地方国家权力机关的地方性法规和其他规 范性文件。 5、民族自治地方的自治条例和单行条例 6、特别行政法 7、国际条约
法理学复习资料1
第一编法学导论---- 了解第一章法学第一节法学的研究对象法学研究对象：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
法学是一门社会科学。
所谓社会科学，就是研究社会现象、社会历史发展和社会关系及其发展规律的科学。
社会现象的分类：历史学者冯尔康《清人生活漫步》，叙述中国清朝时期的微观社会生活。
书中有下列社会现象：1、在康熙、雍正、乾隆时期，长江地区米布交易十分盛行；2、民间出现了打牌、礼佛、迎神赛会等娱乐消费方式；3、清人结婚年龄较早；4、清朝政府正式颁布了有关结婚年龄的规范规定，并且予以实施；5、清朝有的寡妇从一而终，有的寡妇改嫁了；关于妇女改嫁，出现了分歧意见。
“法律现象”，就是反映法的存在和运作的现象。
1、法律规则、法律设施、立法、执法、司法、法律职业、法律关系、法律意识、法律文化等是典型的法律现象。
2、法学研究的对象不仅包括静态的法律，还包括动态的法律。
3、爱情关系是伦理学的调整对象，不属于法律现象；但爱情关系发展为婚姻关系，就属于法律的调整对象。
第三节法学与相邻学科法学和其他学科的关系：法学和其他社会科学都致力于对人类社会的研究。
由于它们的研究对象存在共性而互相联系，不可能截然区分。
1.法律与哲学:哲学是所有科学的基础学科。
2.法学与政治学（1政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。
（2法学和政治学是一枚硬币的两面。
法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，特别在现代社会，民主政治就是法治政治，政治必须采取合法的形式，有规则，有秩序地运行，因而政治和法具有内在的统一性。
（3研究对象交叉。
国家、政党、宪政、政府行为、公民权利、民主制度、国际关系都是政治学和法学的的双边问题。
3.法学与经济学（1经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。
在经济关系中存在着市场无法涉入的领域，其主要领域有：第一、市场机制无法克服分配不公平现象。
第二、市场机制不能自动实现宏观经济的协调发展第三、市场机制不能应付社会突发事件。
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法的
渊源
分类
效力
第一节 法的渊源
一、法的渊源的含义
是指具有法律效力的表现形式。 二、法的渊源的科学内涵 三、法的渊源的重大意义 四、法的渊源的类别 （一）成文法（制定法） 1、规范性法律文件 是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和 修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法 的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级 分明、结构严谨、协调统一的整体。
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗？ 2、程序法的内容能不能规定权利和义务？
思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念，从一定意义上讲，任何 一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的 程序进行，都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序，程序法也不能等同于诉讼法。
国内法与国际法的区别
（二）公法和私法：以法调整的主体
公法与私法的划分是最古老的一种法律分类，最 早由罗马法学家提出。 现代社会的公法、是规定国家组织及其活动的一 个法律类别。
私法：私法是调整平等主体之间民事关系、经济 关系的法律规范的总和。如果说现代公法的本质 在于对权力的限制，那么私法的本质是权利法。
第二节 法的分类
一、法的分类
一、国内法和国际法 二、公法和私法 三、成文法和不成文法 四、实体法和程序法
五、根本法和普通法
六、一般法和特别法
二、分类依据
（一）国内法与国际法：法的制定主体和适用范 围 国内法是国家制定的，用以调整国内法律关系的 ，在该国领域内生效的法律规范总和。如我国宪 法、民法、行政法、刑法、经济法、环境资源保 护法等都属于我国的国内法。 国际法是在国际 交往过程中形成的，用以调整国际关系的，主要 是国家间关系的，有法律约束力的原则、规则和 制度的总称。国际法的主要渊源有国际条约和国 际习惯。
公法、私法和社会法的联系和区别
（三）成文法与不成文法：创制方式和表现形式
成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成 文形式出现的法律，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的、不具有规范的条文 形式的法。大体可以分为习惯法、判例法。
（四）实体法和程序法：以法规定的内容不同
实体法：规定实体权利和义务的法，即规定法律 关系主体在实体上享有什么权利、承担什么义务 以及相应的法律后果的法律。在一国法律体系中 ，刑法、民法、行政法、亲属法、商法、经济法 、社会保障法、环境资源保护法等均为实体法。 这些法律部门分别规定了人们在不同社会关系中 的权利和义务以及相应的法律后果。 程序法：一般认为是规定如何实现实体法律规定 的步骤、方法与手续的法律。
五、当代中国法的渊源
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规
5、自治法规
6、经济特区的经济法规
7、特别行政区的法律、法规 Nhomakorabea8、国际条约与协定
地方性法规： 省级地方人民代表大会及其常委会，省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会制定
（二）非正式渊源 1、习惯 在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的 情形下，习惯可以被采纳以替代法律。 2、政策 《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。 3、判例
（二）不成文法（非制定法） 1、习惯法 习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可 ，被赋予法律规范效力的习惯。 2、判例法 又被称为“法官法”（Judge— made law）， 它要求先前的同一司法辖区的较高级别的法院对 某案件所做的判决，如果该案件与当下有待审理 的案件类似，当下案件的处理必须与先前类似案 件的处理相一致。（同等情况，同等处理） 3、惯例
2、非规范性法律文件 指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等 的法律效力。这些文件在经过法定程序之后也具 有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法 律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此 不具有普遍约束力。 3、国际法
适用：制定法及其权威解释，由立法机关发布 ，是第一次序的案件审理准绳，只要存在与案件 相关的制定法，必须得到尊重和采纳。
思考2解析
从程序法与实体法关系角度，可以认为程序法 是规定如何实现实体法权利义务的方法与手段的 法律，但并不等于说程序法的内容不规定权利和 义务。任何法律规范则都权利和义务为核心内容， 否则不成其为法律规范，程序法规范同样如此， 也是以权利义务的规定为核心内容的，它是程序 性权利和义务。因此，实体法与程序法的区别不 在于是否规定权利和义务，而在于所规定的权利 义务的性质，前者为实体上的权利义务，而后者 规定的是程序上的权利和义务。
司考真题（08，多）
关于非正式法源，下列哪些选项是正确的? A.它具有一定的说服力 B.它可以弥补正式法源的漏洞 C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它 作为裁判案件的理由 D.它具有法律意义
解析
［答案］ A、B、D ［分析］非正式渊源没有正式的法律效力，但 具有法律意义和说服力，可以弥补正式法源的漏 洞;在正式法律不足的时候，可以作为司法机关 裁判案件的理由和依据。
实体法与程序法的联系与区别
（五）根本法与普通法：地位、效力
根本法：根本法即是宪法，也称之为国家的根本 大法。从内容看，宪法规定国家政治制度、经济 制度、公民基本权利和义务、国家机关及其职能 等根本性的重大问题。
普通法：是指宪法以外的其他法律。从一国法律 体系而言，宪法处于整个法律体系的统领地位， 在宪法统领之下的所有法律部类，法律部门均为 普通法。
根本法与普通法的区别
（六）一般法与特别法：适用范围
一般法与特别法的分类，是以法律效力的范围为 标准所作的一种法律分类。凡是在一个国家的任 何地方，对任何人、任何事项都须适用的法律为 一般法。反之，凡是在一个国家内对特定的区域 、特定人、特定的事项生效的法律为特别法。 一般法与特别法的划分是相对的，而不是绝对的 ：一个法可能对于此法为特别法，而对于彼法又 为一般法。如《合同法》对于《民法通则》而言 是特别法，对于《贷款通则》而言则是一般法。