对违反规划违法建筑的认定

对违反规划违法建筑的认定

周金华

《中华人民共和国城乡规划法》已于2008年1月1日起施行，《城乡规划法》的施行，标志着规划管理进入了全新的阶段，由原来的城市规划管理扩展到城乡规划管理，为我国的城乡规划管理提供了强有力的法制保障。

《城乡规划法》全文共七章七十条，主要涉及城乡规划的制定、实施、修改以及监督检查和法律责任等内容。结合《城乡规划法》的学习和行政执法查处违法建筑的实际，就违反规划违法建筑的认定、处理及诉讼时效等问题，谈几点粗浅的认识。

一、对违反规划违法建筑的认定

所谓“违法建筑”，从字面上理解，指违反法律规定而建成的建筑物、构筑物等工程设施；“违反规划违法建筑”，指违反规划管理方面的法律法规而建成的建筑物、构筑物等工程设施。

《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可

证”。在这里，我们需要特别注意“应当”这个词。“应当”，表明这里的规定是法律强制性规定，即必须具备的条件，达不到这个条件就是违法。

由此我们可以得出结论：在城市、镇规划区内进行工程建设，无论是单位和个人，都必须申请办理“建设工程规划许可证”，否则，其建设行为就是违法建设行为，所建工程设施就是违法建筑。

《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”，由本条法律规定可见，违反规划违法建筑可以分为两种情形：“一种是未取得建设工程规划许可证建设的违法建筑,一种是违反建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑”。

第一种情形是指在城市、镇规划区内，建设单位或个人在未经规划审批、未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设的建筑物、构筑物等工程设施；第二种情形涵盖的面比较广，是指在城市、镇规划区内虽然取得了建设工程规划许可证，但当事人违反建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物等工程设施。

从查处违法建筑的执法实践来看，未按建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑主要有几种情形：批少建多，实际建筑面

积超过规划审批建筑面积；批一建二或建三，审批建设一层而实际建设二层或三层；超范围建设，开发小区在未经规划审批的情况下擅自建设附属设施以及物业管理用房；随意变更规划进行建设，不按规划设计规定的建筑风格、绿地面积、外墙粉饰、附属设施等要求随意建设；违反规划规定的其他情形。这几种情形中最常见的是前两种情形，占到违法建筑总数的60%以上。

以上是违法建筑的主要表现形式。另外，根据《城乡规划法》的规定，违法建筑还应当包括违反城市、镇规划的临时建筑，违反乡、村规划的乡镇企业建筑、乡村公共设施以及公益事业设施等。

二、对违反规划违法建筑的处理

按照《城乡规划法》第六十四条规定，对违法建筑的处理主要有罚款、限期拆除和没收三种方式。

（一）罚款

对于违法建设当事人所建的违法建筑可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款。适用罚款的处罚方法，应明确以下几个方面。

1、处以罚款的前提条件。《城乡规划法》规定的罚款的前提条件是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，具体到

每一处违法建筑或每一个个案，对这句话的理解不同，会直接导致对违法当事人的处罚不同。这直接涉及到民生问题。因此，应该把握几个原则：一是要有“规划”。要谈对规划实施的影响，当然首先必须要有规划，这里的“规划”是指《城乡规划法》要求的总体规划、详细规划等；没有规划，就谈不上对规划实施的影响，更谈不上消除对规划实施的影响；在有规划这个问题上，要注重详细规划，因为详细规划规定得更为翔实具体，更容易掌握能否采取改正措施消除对规划实施的影响。在规划执法过程中遇到很多群众在政府没有确定的规划开发区域内违法建房，虽然我们有城区总体规划，但没有详细规划，总体规划规定得比较原则，因而在具体处罚时显得很没有说服力。二是“规划”要合法。这里所说的“合法”，是指规划的制定、修改等必须符合《城乡规划法》规定的实体要件和程序要件，二者缺一不可。实体要件是指法律规定的规划的制定、修改所必须具备的内容以及遵循的原则等。程序要件是指法律规定的规划的制定、修改所必经的法定程序。在一定程度上讲，程序要件要比实体要件更为重要，因为人们往往更加注重实体而忽视程序。这里需要强调的是，制定、修改规划的其他法定程序一般不会被忽略，最后一道公布程序却易被忽视。《城乡规划法》第九条规定，“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理”，这说明，未经公布的规划是不合法的。因此，要在做好规划制定、修改的同时，做好规划的公布工作，这不仅是规划合法性的要求，也是接受群

众监督、倾听群众呼声的有效途径。三是正确把握“能否消除影响”这个关键。认定通过改正措施后能否消除对规划实施的影响，是正确实施行政处罚的关键。在有规划和规划合法的基础上，要把握两点：违法建筑违反了规划的“硬性规定”（也可称之为“强制性规定”），它的存在使规划的硬性规定不能得以顺利实现，可认定为无法消除影响；违法建筑的存在使合法的规划建设方案不能得以顺利实施，可认定为无法消除影响。凡是不存在这两种情况的违法建筑，一般可以认定为尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，给予罚款处罚。当然，每个违法建筑都有其特殊性，需具体问题具体分析。

2、罚款的数额。《城乡规划法》规定的罚款数额有两个标准，一个是单独适用罚款的数额标准（工程造价的5%到10%），一个是并处罚款的数额标准（工程造价的10%以下）。

这里需要注意计算方式，是以工程总造价来计算，还是以违法部分的工程造价来计算。笔者认为，应以违法部分的工程造价来计算。因为适用法律有一个通用原则，就是“就低不就高，就轻不就重”，即在法律规定不明确、不具体的情况下，对违法当事人实施处罚，一般是就轻就低。

（二）限期拆除