拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理

拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理

文章来源:未知发布日期:2013-09-16 10:59

在城乡拆迁征收尤其是农村拆迁征收中，被拆迁征收人经常会被政府相关部门或非法拆迁征收人“忽悠”的一个概念就是“违章建筑”。为给予被拆迁征收人很低补偿甚至不予补偿、最终达到低成本征地拆迁之目的，拆迁征收人常以违建之名行非法拆除之实，使得广大民众面临生活窘迫、无家可归等困境，造成群众长期上访、集体上访等事件，有些因此与民众发生肢体冲突，甚至发生流血事件，影响社会的和谐与稳定。本文从违章建筑的界定入手，总结分析了违章建筑的类型和主要表现形式，深入研究了违章建筑的认定考量因素和处理原则，探讨了存量违章建筑的保护法益问题。

一、违章建筑的界定

违章建筑一词最早出现在1980年4月《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》这一国务院文件中，从1984年1月颁布并施行的《城市规划条例》起，该等用词开始见于国务院的多部行政法规上。在全国人大及其常委会制订的法律中，未使用违章建筑一词而采用违法建筑这一术语，最早出现在1990年实施的《城市规划法》第40条，其后出现在《土地管理法》、《城乡规划法》、《行政强制法》等多部法律相关条款之中。

从我国整个行政法律体系来看，在法律层面上，对违章建筑一词并未作明确界定；但基于行政效率等方面的考虑，我国土地、房屋、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空、港口、防震减灾、文物、园林、水等相关政府主管部门从不同的角度对于违章建筑作出了不同的界定规则。这些规则杂乱而无序，常常混淆了一般违章与严重违法之间的法律边界，成为行政机关背离依法行政原则超越职权甚至滥用职权作出损害行政相对人利益之具体行政行为的基础依据。《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”即物权法定原则；对于物权的否定，依法的一般原理也应当法定，故目前对于违章建筑的界定尚属法律保留事项。

在拆迁征收领域，被拆迁征收人之违法建筑多为居民为解决居住困难而私自搭建的建筑物，或者农民之间转让宅基地、承包地并在其上建造建筑物、构筑物等情形。对于该等违法建筑的界定，其依据的主要法律是《城乡规划法》和《土地管理法》。住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条第2款规定，“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划

许可证的规定进行建设的行为。”根据上述法律精神和《指导意见》关于违法建设行为的界定，对于违法建筑，我们可以定义为未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。但是，违“章”的内涵显然与违“法”的内涵不同，“章”在内涵上应泛指各种制度，不仅包括行政上的“法”，即法律、法规，还涵盖了行政规章、社会团体的章程、组织管理制度甚至乡规民约。因而，从这个角度来看，违法建筑必然是违章建筑，但违章建筑则不一定是违法建筑。

现实中，诸多立法和执法人员习惯地将违章建筑与违法建筑混为一谈。为更好地区分违法建筑和违章建筑，有必要将违章建筑作狭义理解，即：所谓违章建筑，系指违反除法律、行政法规之外的行政规章和各种制度的规定而建造的建筑物；而对于违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物，我们则称之为违法建筑。需要指出的是，这里对违法建筑的界定，与前述在拆迁征收领域中违法建筑之内涵并不矛盾，其最重要的原因就在于：2011年1月颁布实施的《国有土地上房屋征收和补偿条例》（以下简称《征补条例》）摒弃了原《城市房屋拆迁管理条例》关于“拆除违章建筑不予补偿”的制度设计，区分了违法建筑与违章建筑并规定了完全不同的处理方式，其第24条第2款将无偿拆除之建筑明确限定

在“违法建筑”范围内。

由于本文主要在于探讨拆迁征收领域中违章建筑的认定和处理问题，基于拆迁征收领域中存在的违法建筑之主要情形以及执法人员的习惯性混淆，为更好地说明问题，本文下文之探讨将不基于前述对于违法建筑、违章建筑法律边界的界定，亦将违章建筑与违法建筑之内涵等同混谈。

二、违章建筑的类型、表现形式及其认定处理

在对违章建筑的认定处理问题进行探讨之前，有必要对我国拆迁征收领域违章建筑的类型及其不同表现形式进行总结和分析。

(一)违章建筑的类型及表现形式

1、违章建筑的类型

在拆迁征收领域中，违章建筑的类型主要有：(1)未取得建设工程规划许可证或者虽取得建设工程规划许可证，但未按批准范围、内容施工的；(2)自建房，即在现有房屋四周、院落、屋顶、阳台自建建筑物；(3)未经批准在包括承包地、宅基地在内的集体土地上新建、修建和扩建的建筑物、构筑物，且该集体土地使用权系通过农民私自转让取得；(4)

占有国有土地和在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建筑物、构筑物；(5)未经批准占用过道、马路边、公共绿地内、过道、人行道等搭建的固定亭棚、房屋等；(6)在拆迁征收范围确定后实施新建、扩建、改建的建筑物、构筑物。

由于(4)、(5)、(6)三种类型直接违反法律禁止性规定，不在本文讨论之列；本文着重讨论前三种类型。

2、违章建筑的主要表现形式

2011年8月26日在北京紫光国际交流中心B2举办的新“征收条例”与违法建筑研讨会（以下简称2011年研讨会）上，北京大学法学院姜明安教授对违章建筑的主要表现形式进行了总结，可概括为如下八种情形：(1)第一种情况，未经批准、无证建造且政府已出面制止，确属违章建筑的；(2)第二种情况，相关法律出台前已建成的建筑物，不存在合法或者违法之说，法律出台后未办证，相关政府部门也未要求办证；(3)第三种情况，确实无证、客观上属于违章建筑，但在建造过程中当事人主观上不知道是违法；(4)第四种情况，当事人建成的建筑物系违章建筑，但政府亦违法，不给办证甚至连答复都不给；(5)第五种情况，当事人建成的建筑物系违章建筑，但是政府默许；(6)第六种情况，通过受让取得他人的违章建筑；(7)第七种情况，棚户区；(8)第八

种情况，政府拆迁征收时违法吊销当事人证照造成事实上的违章建筑。

(二)违章建筑的认定和处理

在拆迁征收实践中，拆迁征收人往往依据《城乡规划法》等法律规定，按是否有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证、房产证等证件来判断是否为违章建筑，是否拆除或者是否应当给予补偿，这是有失偏颇的。《征补条例》第24条第2款规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”换言之，未经登记的建筑或者说无证建筑并非违章建筑的代名词，但违章建筑必然是未经登记的建筑，不过遗憾的是，对于未经登记的建筑（包括违章建筑）如何进行调查、认定和处理，《征补条例》未予明文具定，当然这也是本文要讨论解决的重点。

1、认定的考量因素

从上述违章建筑的类型和主要表现形式来看，对于违章建筑的认定，至少需要考量如下五个要素：①违反法律之属性；②“进行建设”与“建成”概念的界定；③当事人主观