证券法讲义2014

证券法讲义2014

第一章证券法概述

第一节证券与证券市场

（三）什么是投资——依靠别人的努力而获利；当期投入一定数额的资金或财产而期待在未来获得回报；“为了获得利益或避免损失或风险管理，有可能损失本金或者损失超过本金或者承担追加支付义务，并在现在或者将来的特定时期，约定转移金钱等，从此所获得的权利。”（韩国《资本市场统合法》及资本市场统合法运动）

三、我国证券法对证券的规定

《证券法》第二条在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其它证券的发行和交易,适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其它法律、行政法规的规定。

政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用本法；其它法律、行政法规另有规定的,适用其规定。

证券衍生品种（如权证、期权、股指期货）发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。

证券法修订意见：“先给一定的定义性的规定，再对成熟的有共识性的产品给予一定外延性的例举”。并应考虑增加一款“除外性规则”。

其中，“证券”定义的核心是一种财产权利的证明，是一种可均分、可转让、可交易的权利或者投资合同。——这一修法提案及功能监管趋势（即对发挥同一金融功能的不同金融机构所开展的类似业务与金融活动进行大体相同的监管.）必然导致监管边界的重新划定

第二节股票的分类

一、普通股和优先股

（一）普通股，它是股份有限公司最基本，同时也是发行数量最多的一种股票。

特点：1、股权内容最为完全，包括经营参与权、表决权、股息请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股票转让权等。2、股东承担最全面的风险，首先红利的获取排在公司债券和优先股之后；其次，股息随经营状况而不断变化；再次，公司解散时，若有剩余财产可供分配，则也排在优先股股东之后。

优先股，它是指股东对公司资产、利润享有较之于普通股股东优越或特殊的权利的股票。优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与

用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

四、可转换公司债---投资机会与风险控制的结合

这是指发行人依照法定程序发行，在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。

要点：1、低利率（甚或接近于零利率）和股份转换权。

2、转换价格的确定及其风险。转换价格即债券持有人行使选择权认购公司股票向公司支付的价格。

相关专题信息公开披露法律制度

一、概念

它是指证券发行人和其它责任主体在证券发行及交易的一系列过程中依法将有关信息完全、准确、及时地公开，以供投资者在知晓真实情况的基础上作出投资判断的法律制度。上市公司是最主要的责任人。

二、立法意义

1、防止欺诈。“一切要做的就是披露（DISCLOSURE），显露出来的欺诈没有杀伤力。”

“公开性是人民的保障。”——共和2年无套裤汉的口号

2、增强公众对证券市场的信心，提高市场的整体标准。“公开原则可以矫正社会及企业中的弊病，它犹如太阳，是最好的防腐剂，它犹如明灯，是最能干的警察。”

三、信息公开的法定标准——《上市公司信息披露管理办法》

1、真实性、准确性。这一标准要求语言文字应该客观反映事实的真相。

会计师与律师的证券民事赔偿责任的差异

产生这一差异的原因：工作对象不同；（与客户利益的）独立性的不同。

2、及时性。及时，是指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内。

A、定期报告与临时报告各自的起算时间

B、暂缓披露规则

C、《民法通则》：“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。”

3、充分性和完整性。这是指所有足以影响一般投资者判断证券投资价值的信息都要公开。

豁免披露规则

4、易解性。

1998年SEC推出简明英语规则：使用短句；使用确定、具体的日常语言；使用主动语态；尽可能给复杂的内容附上图表；不是用双重否定句；不使用法律专业术语和高度技术性的商业用语。

5、公平性。法规要求，信息披露义务人应当同时向所有投资者公开披露信息。上市公司通过业绩说明会、分析师会议、路演、接受投资者调研等形式就公司的经营情况、财务状况及其他事件与任何机构和个人进行沟通的，不得提供内幕信息。

——反对选择性披露

四、禁止虚假陈述

(一)概念

虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息（主要指不及时及方式不合法）的行为。

第二章证券发行法律制度

第一节概述

一、概念：符合条件的商业组织以筹集资金为直接目的，依照法律规定的程序向投资人出售代表一定权利的资本证券的行为。

二、依据发行对象的不同，分为公开发行和私募发行

（一）《证券法》规定，有下列情形之一的,为公开发行:（1）向不特定对象发行证券的；(2)向特定对象发行证券累计超过二百人的；(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。

私募发行则是针对特定主体、遵循特定规则所进行的证券发行。

（二）制度差异——法律规定的不同反映了全新的监管理念

首先，私募发行一般无须经过核准（上市公司除外），而公开发行需要经过中国证监会的核准。

其次，在我国现行法律中，未对私募发行（上市公司除外）规定强制性的信息披露义务。

第三，公开发行一般应当依法由证券公司进行承销（包销和代销）；私募发行则无此强制要求，发行人可以自办发行事宜。

第二节证券发行注册制与证券发行核准制

一、注册制。其逻辑基础是：市场经济条件下的证券市场，只要信息完全、真实、准确和及时地公开，市场机制与法律制度完备，证券市场会自动地实现择优选择。投资者有能力作出自己的选择和判断，实现趋利避害，自我保护。而管理者如果运用过多的行政手段干预市场，会事与愿违。

1、申请发行者必须提供与证券发行相关的一切重要（materiality）信息，

并对该信息的真实、准确、全面（如google就披露列举60项未来风险）和及时承担法律责任（due diligence）。

2、证券管理机构的审查只是形式审查，而不涉及实质条件。注册（审查）的唯一标准是信息完全公开，只要文件符合形式要件、公开方式适当，管理机构就无权对发行行为及证券本身作出价值判断。

发行人提交注册表后，SEC需要在20个工作日之内给出反馈意见。之后每一轮，也会大体遵守这个时限要求。发行人、承销商、律师在收到SEC反馈意见后，通常也会尽早提交答复意见，需要修改注册表(招股说明书)时，则作出相应修改。这一过程并无时限限制，VISA2007年11月9日提交首发注册表，2008年3月19

日美国证监会就宣布注册表生效；但如果分歧无法调和，“证交会可以将发行延长

至它所认为合适的任一时候。”

根据SEC网站的信息，SEC“只检查公开的内容是否齐全，格式是否符合要求，而不管公开的内容是否真实可靠，更不管公司经营状况的好坏......坚持市场经济

中的贸易自由原则，认为政府无权禁止一种证券的发行，不管它的质量有多糟

糕。”

3、在注册程序中，若发行人在申报后法定时间内未被管理机构拒绝注册，发

行注册即生效。发行资格无须政府授权（另一种说法是，SEC也要给出批文，即宣

布注册表生效的文件，否则承销商不能签署承销协议。）。

政府主持的注册程序本身并不保证各种文件的真实或准确。SEC通过事后的司法救济来保证投资者利益或者直接对发行申请发出拒绝令（以及中止令）以阻止

注册的生效。

当然，你还需要注意的是美国州证券立法的态度、证券交易所的上市审核、美国金融业监管局（FINRA）会对承销进行的审核以及《资本市场改善法》。

二、核准制

其基本理论机制就是以制度上的硬约束来寻求法律功能上的公共利益和社会安全。

我国核准流程中的十大环节：受理，(先在中国证监会网站、再在企业网站)预先披露（招股说明书），反馈会，见面会，问核，初审会，发审会，封卷，会后

事项审核，核准发行。

注意：“受理即披露”改革

1、它不排除注册制要求的信息公开和形式审查。

2、发行审查涉及实质审查(merit regulation)，政府对发行人的各种状况提出

实质要求，并依此考核发行人的营业性质（如房地产行业）、管理人员资格、资本

结构（如外资持股以及股权的集中度），以及是否有合理的成功机会，并由此作出

是否符合发行实质条件的价值判断。

（1）具体审核内容包括：第一，形成清晰的业务发展战略目标；第二，突出主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力；（具体财务数据指标可参考《IPO

并在创业板上市管理暂行办法》第十条）第三，产权关系明晰，不存在法律障碍（如

土豆条款）；第四，建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、

生产经营的合法性和营运的效率与效果（如归真堂和知音的上市风波）；第五，具

有完整的业务体系和直接面向市场独立的经营能力，做到资产完整、人员独立、财

务独立、机构独立、业务独立；第六，避免同业竞争，减少和规范关联交易。

（2）关键词：（上市公司的）同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）、实际控制人及其所控制的企业从事的

业务相同或近似，从而构成或可能构成直接或间接竞争(自我竞争)的关系。

另外，发行审核对于关联交易的态度是：关联交易可以存在，但要证明：1、必要性；2、定价公允性；3、关联交易是逐年减少而不是增加。

（3）可以参考的案例是：为什么餐饮类公司（如狗不理）IPO难？可能的原因包括：财务透明度（税务管理规范程度）差；员工社保办理难度大；企业核心（技术）竞争力及标准化生产存在疑问；未来发展方向（成长性）不明确。

3、发行者的发行权，由审核机构以法定方式授予。

重点法规：《首次公开发行股票并上市管理办法》

三、比较

1、行政干预本身。一个试图以行政干预的方式达到市场资源的优化配置，以家长式的包办加严惩的方式达到保护投资者利益的机制，已被证明是弊病百出的。

2、现代社会中的政府权力获得了空前发展，而审核制则人为制造了证券主管部门的寻租空间(rent seeking)，极易滋生腐败和权钱交易。制度成为腐败的温床，是否腐败已经与品德无关。

3、与效率原则相悖。对发行人而言，时间、精力、成功与否的风险，使其付出的成本过于高昂，与瞬息万变的市场机会形成一组矛盾。

4、审核标准毕竟单一机械，任何标准都难免有这种毛病，尤其在面对各种类型的企业时，标准的科学性就难以证明。

5、公众容易依赖心理，投资者的技能和心理的成熟都会受到阻碍。

最终的问题是，我们能把权力关进笼子里去吗？

三、正式发行阶段

（一）网上申购与网下配售并行机制

1、网上发行，是指通过证券交易所技术系统进行的证券发行。

2、网下配售是指不通过证券交易所技术系统、由主承销商组织实施的、主要针对机构投资者的证券发行。根据2012年的规定，除了符合有关办法规定的7类机构外，主承销商可以自主推荐5至10名投资经验比较丰富的个人投资者参与网下询价配售。

3、并行机制

IPO后总股本4亿股（含）以下的，网下初始发行比例不低于本次公开发行股票数量的60%；发行后总股本超过4亿股的，网下初始发行比例不低于本次公开发行股票数量的70%。

（二）为什么要推行网下配售？

最初的动因是扶持机构投资者，充分发挥机构投资者的定价与研究能力，并保证发行成功。

第四节证券承销

一、包销和代销

代销由称尽力之承销，是指证券公司代发行人出售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部返还给发行人的承销方式。