代位继承制度研究

代位继承制度研究【摘要】代位继承制度作为重要的法定继承方式会对遗产分配产生重要影响，而我国原有继承制度在发生原因上规定狭窄，限制了我国代位继承的实际适用，笔者通过比较法和社会分析的方式对我国代位继承制度的发生原因和代位人、被代位人的范围进行了分析，进而对现行继承法进行评析并对未来继承法修改提出意见。

建议在代位继承的发生原因上增加被继承人丧失继承权，在代位人和被代位人的范围上表述为直系血亲卑亲属，继承份额综合被代位人和代位人的行为确定。

【关键字】代位继承固有权代位人范围被代位人范围应继份目录一、现行法下代位继承的理论和实践分析 (2)（一）《继承法》及司法解释的理论分析 (2)（二）现行继承法的实践分析 (3)二、代位继承发生的条件 (4)（一）代位继承的发生原因 (4)1、被代位人丧失继承权 (4)A.历史分析 (5)B、社会习惯 (5)2、被代位人放弃继承权 (7)（二）代位人的范围和被代位人的范围 (7)1、被代位人的范围 (8)2、代位人的范围 (10)三、应继份 (11)结论 (12)参考文献 (13)现行《继承法》颁布于1985年，至今已有三十年，伴随着物质财富的丰富，公民私有财产日益增加，社会文化的发展及生活习俗的变迁，家庭结构的改变，原有继承法已经不能满足我国当前的实践需要。

代位继承作为法定继承的重要组成部分，可能直接影响最终遗产的分配结果，因而一直备受理论和实践的关注。

本文将从现行法律出发进行分析，对代位继承的修改提出一些建议。

一、现行法下代位继承的理论和实践分析（一）《继承法》及司法解释的理论分析我国关于代位继承制度的法律规范主要规定在《继承法》第十一条，《继承法意见》第二十五至第二十九条。

通过分析法律规范可以得出，我国代位继承发生的条件是被代位人先于被继承人死亡且未丧失继承权；被代位人是被继承人的子女；继承人是被代位人的晚辈直系血亲。

关于代位继承的性质，理论上“代位权说”和“固有权说”之争由来已久，学界基本认为我国在代位继承问题上采“代位权说”。

代位权说认为代位继承人是代表被代位人的权利即按其继承地位、顺序和份额而继承。

1该说的本质认为这种权利本来归属于被代位人，只是其将继承后果转移给代位人，但是这种理解在逻辑和法律上均有很多矛盾，也将给法定继承制度带来诸多难以解释的问题。

首先是权利主体的悖论。

认为代位继承是在代行被代位人的权利违背了有关权利能力的相关规则和自然属性，权利能力因死亡而终止是法律的一般原则。

2自然人在生前享有权利，但是在死后权利能力丧失，不享有任何权利，代位人当然无权可代，因而代位权说在逻辑上是不成立的。

即使认为权利是在被代位人死亡时转移给代位人的也存在理论上的矛盾，因为在被代位人死亡前其所享有的只是继承的资格，这种资格只有在被继承人死亡继承开始时才能落实为一种具体的权利。

继承人在继承开始前之地位，既非对于被继承人财产为支配之地位，亦非确定的地位。

3被继承人死亡之前，继承人只是因其身份而享有继承被继承人遗产的资格，但是权利的最终状态受制于被继承人死亡时的财产和债务，被继承1马忆南：《婚姻家庭继承法学》（第三版），北京大学出版社，第279页。

2江平：《民法学》2007年版，中国政法大学出版社，第60页。

人是否留有遗嘱等多种因素的影响，并且这些因素都不在继承人的控制范围之内，法律上也没有对继承开始之前的继承人的地位加以特别保护，即使被继承人故意挥霍、随意赠与其所有的财产，继承人也不得为任何干预，如果被继承人留有遗嘱，那么继承人的全部权利将落空，也不能寻求任何救济。

继承开始前，继承人的法律地位根本无法也不可能用一定的经济价值进行衡量。

4所以诚如王泽鉴先生所言：“纵视之为权利，也无任何实益。

”5综上，无论是认为代位人代位行使被代位人享有的权利还是认为被代位人死亡时权利转移给代位人都会产生理论和逻辑上的矛盾。

另外，代位权说还会造成个案的不正义，假设代位人故意将被继承人杀害，由于代位人是在代行被代位人的权利，所以说继承人还是被代位人，代位人不属于继承人，对其不能直接适用《继承法》第十四条有关继承权丧失的法定事由，而被代位人方面不存在丧失继承权的事由，被代为人的继承资格不受影响，代位人当然可以代行这种权利，所以代位人仍可从被其杀害的被继承人处获得财产，这是法律和情理上都不能容忍的不正义的结果。

（二）现行继承法的实践分析通过北大法宝检索代位继承和《继承法》第十一条这两种检索方式发现，在司法实践中，代位人提起诉讼的案件较多，但是关于代位继承资格争议的非常少。

有关代位继承的案件主要集中在遗产的确定、遗产的分割等问题上。

诉讼所涉及的代位人和被代位人都是符合法定资格的，并没有发生没有代位资格或者被代位资格的诉讼，在代位继承诉讼中，被告方即其他共同继承人也没有以代位人没有代位继承资格提出抗辩的。

这一方面是因为我国法律规定非常明确，反应出了现行规范得到民众的普遍遵守，我国规定的代位人和被代位人的范围是符合民意的；另一方面是因为我国代位继承发生原因单一限制了代位继承的适用范围。

4王轶：《期待权初探》，载《法律科学》1996年第4期。

二、代位继承发生的条件（一）代位继承的发生原因我国由于在代位继承的性质上采“代位权说”，所以代位继承的发生原因仅限于被代位人先于被继承人死亡。

大陆法系国家多采用“固有权说”，该学说认为代位继承人是以自己固有的权利继承被继承人的遗产。

6理论上的争论并不是目的，根本上是要通过学理为制度设计提供合理的规划和指导，法律技术也是要将理念上的东西固定为客观存在的法律制度。

代位继承属于法定继承，其根本目的就是要保持家族或有关集团的权利和利益在死者与生者之间的平稳过渡。

7因而，代位继承制度就是要实现在特殊情况下遗产的合理分配。

自比较法观之，发生原因范围最广泛的当属德国和意大利民法，即代位继承的发生原因包括被代位人先于被继承人死亡、被代位人拒绝或者丧失继承权的；台湾和日本民法次之，在代位继承的发生原因上包括被代位人死亡或者丧失继承权。

分析学者提出的继承法草案，梁慧星教授主持起草的立法建议稿中，代位继承的发生原因是被继承人的子女在继承开始前死亡或者丧失继承权8；王利明教授主持起草的方案是被继承人的子女在继承开始前先于或同时与被继承人死亡的或者丧失继承权的9；杨立新、杨震教授主持稿10、张玉敏教授主持稿11均规定了相同的发生原因。

1、被代位人丧失继承权关于代位继承权的性质，理论上“代位权说”和“固有权说”之争由来已久。

争论的关键就在于代位人在法律上是否享有继承权，如若认为代位人本就享有继承权，只是因为亲等近者优先原则而受到限制，被代位人的死亡正是这种权利的发生条件则被代位人丧失继承权不应对代位人的继承权产生影响。

因而，这里的关键问题就在于代位人是否享有法定继承权。

在我国实践中代位继承主要发生在孙子女和外孙子女中，《继承法》第十条法定继承人的范围和顺序中不包括孙子6同注17费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第27页8梁慧星：《中国民法典草案附理由·继承编》，法律出版社2004年版，第163页9王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第522页10杨立新、杨震：《中华人民共和国继承法》修正草案建议稿，河南财经政法大学学报，2012年第5期女和外孙子女是否意味着立法者将孙子女和外孙子女排除在了法定继承人的范围之外呢？笔者认为，立法上的这种安排并不是将孙子女外孙子女排除在法定继承人范围之外而是将孙子女和外孙子女的继承问题交由代位继承制度调整。

A.历史分析从历史上来看，代位继承制度在罗马法始于按股继承。

即在罗马，自古市民法时代，先死亡或受家父权免除的子之子，取得父之应继份。

12因而在罗马法上，父亲继承权的丧失不会导致其子继承权的丧失。

遗产是按支分配而不是按人分配，代位继承唯继承其被代位之股“股之拘束，在于非其股内之继承人全无或全部抛弃之后，仍留于股内，不流入他股”如依代位权说，被代位人丧失或者放弃继承权则其晚辈直系血亲将不能代位，遗产将会流入其他支系，势必破坏子股平衡。

13在中国古代，继承分为身份继承和财产继承。

我国古代实行宗祧继承,继承时以嫡长子为先,嫡长子先亡,则立嫡长孙。

在财产分割方面,设有代位继承,即子承父份,妻承夫份。

唐宋律令均有规定,兄弟亡者,子承父份(继绝亦同),兄弟俱亡,则诸子均分。

14在中国的古代一个能够独立存在、拥有自己财产的家，特指父系的家，通常由父亲与他的儿子、孙子组成。

15宗祧继承虽然是身份继承但是也显示出了代位继承的雏形，父亲的继承权被剥夺不影响儿子的代位继承，如果儿子的继承权也因之被剥夺，则无人传承宗祧，是与被继承人的意愿相违背的，也是我国传统伦理所不能接受的。

1930年中华民国时期的《民法典·继承编》,明确规定了代位继承的制度:被继承人之直系血亲卑亲属在其继承开始前死亡或者丧失继承权的,由其直系血亲卑亲属继承其应继份。

16B、社会习惯从社会原因上看，继承制度是与社会习俗密切相关的，必须要反映社会民众的普遍观念。

法律实证主义的盛行导致我们习惯于将“法律”视为专属于“国家”的范畴。

其缺陷在于，它容易将许多十分重要的内容排除在“法律”之外，12史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第83页13王艳慧：《代位继承的性质争论及检讨》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》，2014年第4期14程维农：《中国继承制度史》，东方出版中心2006年版，第428页15郑小川、于晶：《婚姻继承习惯法研究》，知识产权出版社2009年版，第137页或者说容易将法律局限在过于狭小的领域。

17在民国时期进行的习惯调查中，能够清楚的发现在我国孙子女的继承权是其固有权利，甚至有的地方长孙可以与诸子同时继承遗产。

浙江省长兴县、嘉兴县有长子、长孙于均分之外，有酌提若干之权利。

18山西临县、湖南常德、陕西西乡，甘肃全省都有类似习惯。

19在晚清民国时期由于其历史局限性，虽然在继承中只有长孙有权与诸子一同继承，但是不难看出中国社会历来重视祖孙关系的传统。

在传统观念中，子孙扮演着传承血脉，维系家族的重要角色。

子孙满堂、四世同堂等为中国社会所推崇，早年吉林全省都有无子过孙的习惯，黑龙江省也有无子抚孙的习惯。

在江西萍乡县，在分析家产时，除平均分配于诸子外，并酌量其财产多少，提出若干基于诸子中最先所生之长孙，以示重爱初见三代之意。

20遗产分配不能不考虑被继承人的意愿，试问，在被继承人子女死亡的情况下，被继承人最希望谁来继承遗产？变革中的中国社会兄弟关系削弱，传统中重视兄弟关系甚至超过夫妻关系的现象不复存在，家庭观念缩小，亲子关系更为亲密，在中国社会，祖孙三代之间的关系密切，父母忙于工作、无暇照顾子女，祖父母、外祖父母照顾孙子女、外孙子女的现象非常常见，孙子女、外孙子女会在不同程度上依赖祖父母、外租父母，祖父母、外祖父母也常常把孙子女、外孙子女视为晚年生活的精神慰藉。