检察机关提起公益诉讼问题研究

检察机关提起公益诉讼问题研究大庆市龙凤区人民检察院姜凯志关键词：检察机关公益诉讼程序内容提要：当前，防止国有资产流失和环境污染造成的公害问题越来越为各界瞩目。

检察理论界和实务界大多认为检察机关可以介入其中，在十届人大一次会议上，检察界别的代表将其提到立法的高度。

他们的观点是检察机关作为法律监督机关，可以提起公益诉讼，以对国有资产的流失、流失危险和环境公害，施以救济。

就笔者的见识来看，检察机关在一定情况下提起公益诉讼有其现实合理性，但在诉讼理论上还有论证的余地。

有关于公益诉讼程序设计还很少见诸讨论，很多文章仅从应然的角度予以述及，有些重大方面还需反复厘清，这又涉及到很多理论和实践问题，如果我们在程序上无法自圆其说，检察机关的公益诉讼只能是无果之花。

本文从三个方面抛砖引玉，力求对公益诉讼程序上的复杂性有所揭示。

一、检察机关提起民事公益诉讼的历史及背景考察从世界各国的立法体系看，均未有独立的经济诉讼法。

各国大都将经济诉讼合在民事诉讼当中，因此考察检察机关提起公益诉讼要从民事诉讼谈起。

检察机关提起民事诉讼这一制度，最早始于大陆法系的法国。

法国的检察理论认为检察机关职责就是维护公益。

法国1806年制定的民事诉讼法典第421条规定：“检察机关可作为主要当事人起诉，或者作为联合当事人参加起诉。

检察机关在法律规定的案件中，代表其他人。

”规定检察机关可以介入“关于国家安宁之诉，关于官府之诉讼；关于属于官之土地邑并公舍之诉讼；关于因贫人不公赠遗之诉讼”等民事案件。

法国的这一规定对后世资产阶级立法产生了深刻的影响。

1976年法国制订的新民事诉讼法，规定了检察机关即可以作为主要当事人起诉，也可以作为联合当事人起诉。

法国法律中有关检察机关提起民事诉讼的规定为其他大陆法系国家所仿效。

德国和日本在各自的诉讼法中作出了检察机关可以对民事案件提起诉讼的规定。

英美法系同样存在着检察机关提起民事诉讼这一制度。

英美法系的总检察长的职权具有双重性：代表国家控制所有的诉讼，并且参加涉及到一般公共利益的诉讼活动。

在英国，检察长最早是国王的代表，在涉及皇室利益的案件中，以国王的名义提起诉讼，对于涉及公共利益的案件，检察长可应告发人的要求，以检察长的名义提起诉讼。

但实际上，不论是否有告发人，检察长都可以依照自己的职权提起诉讼。

在美国，总检察长只要认为美国的利益要求他介入，他就可以介入任何诉讼案件，而且其参加民事诉讼职权的范围较为广泛。

总检察长不仅可以对私人或团体提起民事诉讼，而且对政府及其附属机构提起民事诉讼。

根据美国法律的规定，检察机关参加民事诉讼的范围有以下几种：1、美利坚合众国和各州作为原告时，由检察官起诉和应诉；2、涉及垄断的民事案件，例如状告微软公司垄断案；3、对于某人或团体充分享有法律赋予的权利受到侵害时，可以提起诉讼；4、保护广大消费者权益方面的案件可以起诉；5、对于一方当事人是国家机关、公职人员并被诉要求赔偿的案件，检察机关有权参与诉讼。

在前苏联因奉行一切财产归公所有，反对财产私人化的思想，强调国家对私法的干预。

因此检察机关提起民事诉讼的范围非常广泛。

《苏联和各加盟共和国民事诉讼法纲要》规定，检察长从维护国家利益的角度出发，有权提起诉讼或在诉讼的任何阶段参加诉讼，东欧社会主义国家仿效苏联的法律，也赋予了检察机关提起民事诉讼的权利。

截止目前，世界上绝大多数国家的法律都规定有检察机关提起民事诉讼的条款。

例如，俄罗斯、德国、罗马尼亚、保加利亚、波兰、南斯拉夫、匈牙利、越南、朝鲜、韩国、秘鲁、美国、英国、日本、法国、意大利、希腊、巴西、阿根廷瑞典、瑞士、澳大利亚等国，都在法律或者判例中规定有检察机关提起民事诉讼的内容。

1[1]考察我国的历史，1954年《中华人民共和国检察院组织法》规定地方各级检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。

在文化大革命期间，我国的检察机关被撤销。

1978年检察机关重建，1979年最高人民法院在《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》中规定了人民检察院提起诉讼的案件，由同级人民法院受理，而且还规定了检察院提起民事诉讼案件的具体程序。

1979年开始起草《民事诉讼法》，从初稿到颁布试行共有7稿，前6稿都有检察机关参与民事诉讼活动的条款。

但最后由于检察机关对此有分歧意见，在最后定稿时删除了检察机关对民事诉讼实行检察监督、提起诉讼的具体条款。

通过分析各国的历史，我们应认识到任何法律、法规的产生都有其特定的历史背景。

在自由资本主义时期，资产阶级为了自由竞争的需要，要求赋予个人充分的私法自由，因此要求在法律方面尽量减少国家的干预。

这时国家的法律奉行“个人本位主义”，国家只是担当“守夜人”的角色。

但在进入垄断资本主义之后，资产阶级面对市场竞争无序的状态，又要求强化国家职能。

此时，民法的基本原则之一“个人本位主义”让位于“国家本位主义”。

与此同时在民诉法方面，个人的处分权相对缩小，国家干预权相对扩大。

检察机关作为国家法律的代表者更多的参与和提起民事诉讼。

特别是加强了对公共利益方面的干预。

这种干预是与检察机关的性质密切相关的，因为世界上大多数国家都是将检察机关作为国家的代表人，从维护社会整体利益的角度出发，自然的拥有诉讼并监督的权利。

对于经济公益诉讼案件，公共利益的主体是公共社会。

但公共社会是一个笼统、群体的概念，在其利益受到侵害时，必须要有一个实在的主体行代表和维护，否则其权利极易被腐蚀，将会出现大量的社会公益案件无人起诉的现象。

在此时检察机关作为国家最高法律秩序、道德的代表者，作为国家运行机器的一部分，自然的应承担起代表国家进入司法诉讼程序的责任。

从我国的实际情况看，在我国经济体制改革，由计划经济向市场经济转轨的过程中，国家的利益遭到了巨大的侵蚀，国有资产的流失达到了另人触目惊心的程度。

据不完全统计，我国国有资产以每天一个亿的速度在流失。

在环境方面，许多地区和企业只看重眼前利益而忽略了对环境的保护，致使水土资源流失、大气和水严重被污染的现象日益严重。

在这种社会公共利益受到严重损害的情况下，检察机关更应担负起保护的职能。

在我国的检察制度建立以来，检察机关就以国家利益和社会利益代表的身份出现。

作为法律监督机关，检察机关能够有效的运用法律手段维护国家利益和社会公共利益。

因此国家赋予检察机关这项诉讼权利是很必要的。

二、检察机关在公益诉讼中的诉讼地位问题。

既然要参加诉讼，就要明确诉讼地位，否则诉讼权利和诉讼义务就会处于模糊状态。

民事诉讼法一百零八条第一款规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织。

一般来说，与国有资产流失有利害关系的当事人是流失单位和国有资产的侵害人，检察机关作为国有资产的受益者，虽然有一定的利害关系，但并不是直接的，环境公害案更是如此，民法上的“直接”指的是财产上的所有、占有和管理上的关系。

因此，在现有的民事诉讼法体系里，检察机关就不是合适的原告，诉讼无以为基。

当然，民诉法十五条规定，机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

这里的“机关”应当包括检察机关，但如果受损害单位自认损害呢？在民事诉讼的处分原则面前，检察机关仍是无能为力，而实践当中这种情形又是最常见的。

即使是支持起诉，检察机关的诉讼地位也很难确定，既不是原告（共同原告），也不是被告，更不是第三人，列到其他诉讼参与人也说不过去，其他诉讼参与人是为原被告的攻守和整个诉讼程序的顺利进行服务的，这与检察机关的宪法和诉讼法地位相背，你既然要对民事诉讼进行监督，就要保持中立地位，“支持”意味着被支持一方力量的增加，因此可以说这一条规定使民诉法体系不自足。

可见，囿于民诉法的现有规定是不能解决这一问题的。

归根结底，民事诉讼是基于私权冲突产生的私益诉讼，它与公益诉讼的诉讼理念有很大不同。

私人的起诉权是一种纯粹的权利，它既可以行使，也可以放弃，而检察机关的公益诉讼起诉权应当看作是权利和责任的结合，可以行使但不可以放弃，在调解和撤诉上应当受到严格的限制。

从诉权行使上看，检察机关与原告的诉讼地位类似，但又不是完全意义上的原告。

就国有资产流失案件来说，按照法理，受损害的国有企事业单位或国有资产监督管理部门应当是原告，但事实情况是，很多时侯这些单位是不作为的，国有资产管理部门进行诉讼活动又没有技术上的优势，这也是为什么寄希望于检察机关的初衷之所在。

如果受损害单位已经发动诉讼，检察机关介入诉讼的必要性就值得怀疑，这违反了对各种所有制企业一体适用国民待遇的原则，设定专门的机关、专门的程序保护国有资产的做法是否合适仍待考察，从理论上讲，国有资产和其他性质的资产相比并不能受到特别的优待，这一点又与环境公害侵犯的客体性质不同。

但事物的联系既具有普遍性，又具有特殊性。

国有资产是我国资产总量中最大一块资产，经营好坏直接关系到我们这个社会的福祉。

从国有企业股份制改造的实践看，所有者和所有者派出或聘任的经营者之间的利益错位是不可能得到根本解决的，在一定条件下，国有资产面临着比其他性质资产更大的损失风险，由法律监督机关进行公力救济是在更大的范围内实现社会公平正义，检察机关的侦查、监督职能的发挥更能使这种救济落到实处。

公益诉讼作为与私益诉讼相对应的范畴，并不要求原告与诉讼标的有直接利害关系，不妨碍检察机关像原告一样享有起诉、上诉等实体性诉讼权利，当然，这需要有法律的授权。

那么，对检察机关在公益诉讼活动中又如何称谓呢？如果称为原告或者共同原告，就容易与民事诉讼中的原告概念相混淆，不能准确反映出公益诉讼的精神实质。

如果称为公诉机关的话，又容易与刑事诉讼中的公诉机关概念相冲突。

笔者建议使用公益诉讼人的称谓，以示公益与私益相区别，人与机关相区别。

三、公益诉讼的诉讼原则和规则问题。

从以上的分析可以看出，公益诉讼是一种特殊类型的诉讼，应该具有有别于普通民事诉讼的原则和规则。

首先是有条件的当事人不平等原则。

检察机关提起公益诉讼为的是整个社会的公共利益，公益与私益相比当然具有价值衡量上的优势，二者在以诉讼的方式进行对抗的时候，公益的代表者当然在一定条件下享有更多的诉讼权利（权力），这与刑事诉讼的内在机理并无二致（虽然在整体上已从原来的纠问式诉讼过渡到现在的对抗式诉讼，但检察机关既指控又监督本身就显示了不平等性），但这种不平等首先应当是法律明文规定的，其次这种不平等不能导致限制或剥夺对方当事人的诉讼权利。

笔者认为主要体现为，一是检察机关提起的公益诉讼法院必须受理，以体现检察机关启动诉讼程序的刚性，二是公益诉讼人申请诉前财产保全不必提供担保，但由于保全给对方当事人造成财产损失的，检察机关应予赔偿，三是赋予检察机关对系争事实的全面的证据搜集权，四是禁止被告反诉，因为公益诉讼人不存在私人利益，不存在反诉具备的对称性，五是公益诉讼人对法庭审理活动是否合法进行监督，六是在法院判决生效后，检察机关可以通过抗诉启动再审程序，七是如果检察机关胜诉，可以通过检察建议的形式对已被执行的国有资产或人事任免处理意见送交国资委（局），后者必须予以答复。