挂靠关系与代理关系地区别与转换及对诉讼主体地影响

挂靠关系与代理关系的区别与转换及对诉讼主体的影响2003-06-09 11:35:07 | 来源：中国法院网| 作者：王涛在涉及挂靠、代理关系的案件审理中，责任主体以及与之相关的责任性质问题，是当事人的争议焦点，也是法庭调查的重点。

目前，我市各法院、各审判庭，甚至不同合议庭之间，就该类案件的处理，存在着明显的司法尺度不一现象，不仅影响了司法裁决的权威性和公信度，甚至延及续后的说服社会、说服当事人的能力。

为此我们编发了这篇稿件，以期引起读者的关注与讨论。

从某种意义上讲，这不单纯是一个法律适用问题，更重要的是司法观念问题。

当然，文中的观点未必正确，我们欢迎各种不同意见以不同方式反馈给我们，目的只有一个，即谋求该类案件在司法上得到统一。

绪论当事人为规避市场准入问题，借用他人建筑资质进行工程施工，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系，已成为我国建筑市场上一种常见的不规范经营行为。

在挂靠经营期间，借用人有可能实施一系列的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。

第三人在其债权不能得到清偿时，应当以谁为被告，便成为审理该类案件的焦点问题。

现行的主流判决是不加区分地将出借人与借用人列为共同被告，由出借人承担清偿责任或连带责任。

笔者认为，该主流判决，在实体法上未能坚持合同相对性，是对代理制度的误读；在程序法上违背了意思自治、司法中立、以及诚实信用等基本原则，以致法律关系混乱、执法尺度不一，不但使案件当事人感到困惑，也给审判人员带来观念和认识上的误区。

由于该问题在实践中带有一定的普遍性，因此有必要从理论上加以澄清，以求该类案件的处理得到统一和规范。

一、挂靠与代理——实体法上的考量诉讼主体虽属程序法规定的范畴，但其实质反映的是当事人之间在实体上的法律关系，诉讼主体的确认是否适当，首先取决于对相关实体法的分析和研究。

因此，有必要从实体法的角度对一些相关概念和制度予以界定和阐释。

1.挂靠的法律属性所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。

挂靠关系有两方当事人，主要解决的是挂靠人与被挂告企业之间的权利义务关系，该权利义务关系的实质是一种借权(从挂靠人的角度)或授权(从被挂靠企业的角度)，只要这种借权或授权不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定有效，如机动车辆挂靠经营。

就建筑挂靠而言，由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。

至于建筑合同是否有效，则应区别对待，即在工程甲方明知挂靠存在的情况下，建筑合同为无效合同；在工程甲方不明知的情况下，建筑合同为可撤销合同，甲方可以要求被挂靠企业履行合同义务，也可以以欺诈为由申请撤销。

由于挂靠的核心是借权或授权，因此从这个意义上讲，挂靠应当属于委托合同的范畴。

但它又与通常的委托合同有所不同，主要表现在1被挂靠人为建筑企业，而受托人不限于此；2虽然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名义行事，但一般情况下，委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负；3在有偿的情况下，虽然受托人和借用人都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费；4受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务；5委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。

挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。

挂靠也不同于工程承包或分包，后者的标的是建筑工程合同中的权利义务。

2.挂靠与代理的区别与转换所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。

代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解决的是代理人的代理行为由谁承担责任的问题，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系，是真正的合同相对人，行为人也即代理人在表意时，体现出的是被代理人的人格。

从上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者只相当于代理的内部关系。

如同委托关系一样，挂靠通过一定的条件或行为，可以转化为代理。

包括两方面：第一，是以谁的名义进行的交易行为。

由于代理是三方当事人之间的关系，因此行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件；第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。

代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。

此为实质要件。

只有该两个条件同时具备时，才发生挂靠向代理的转换，欠缺任何一个条件，转换的连接点即不存在，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。

很显然，这是由代理关系的法律特征所决定的。

3.连带责任的内涵及外延如果能把握住上述关于挂靠与代理的法律属性及转换的两个基本条件，我们就可以进入下一步更细致的分析和更复杂的分解了。

从合同法和民法通则的规定来看，代理有不同的类型和表现方式，主要见于合同法第48、49、402、403条和民法通则第6 5、66、67条，每一种类型有不同的诉讼主体、举证责任、争议焦点、调查重点及处理结果。

(1)代理关系明确，即有授权委托书的情况下，代理人以被代理人的名义与第三人订立合同，则第三人只能起诉被代理人，举证责任和调查重点都是授权委托书的真实性，代理结果由被代理人承担。

(2)代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人订立合同，第三人此时明知代理关系存在的，第三人只能起诉被代理人。

(3)行为人没有代理权、代理权终止或超越代理权，仍以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，第三人可以起诉被代理人，即表见代理。

举证责任和调查重点在第三人是否有理由相信，如行为人的身份、交易习惯、交易背景等，而不是行为人是否真的有代理权，该举证责任由第三人负担，行为后果由被代理人承担。

第三人也可以以欺诈起诉行为人，行为后果由行为人承担。

(4)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除第三人知道或者应当知道其超越限根的以外，第三人可以起诉被代理人，举证责任和调查重点在于行为人的身份，行为后果由被代理人承担。

被代理人免责要承担第三人明知或应知行为人超越代理权限的举证责任。

(5)代理人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道代理关系存在，以后知道代理关系存在的，第三人可以选择起诉代理人或被代理人，但选择后不得变更。

起诉代理人时举证责任和调查重点在合同本身，行为后果由代理人承担，起诉被代理人时举证责任和调查重点在代理人履行的确实是代理行为，行为后果由被代理人承担。

(6)代理人知道代理事项违法仍代理，或被代理人知道代理人违法不表示反对，第三人可以将代理人、被代理人作为共同被告起诉。

从上述分析可以看出，除第6种情况外，其他情况下不存在实体上承担连带责任、程序上作为共同被告的法律依据。

所以现在需要探讨的问题就是，在第6种情况下，挂靠人与被挂靠人承担连带责任的条件和范围究竟是怎样的，如果我们把挂靠人当作代理人、把被挂靠人作为被代理人的话。

第6种情况的依据来源于民法通则第67条的规定，它要求具备两个条件，即第一，代理行为或代理事项违法；第二、代理人或被代理人对违法是明知的。

在建筑挂靠经营中，什么事项是违法的呢?就是借权经营本身，它不但违反了建筑法的禁止性规定，扰乱建筑市场的秩序，给工程安全带来隐患，而且对工程的甲方(也即建筑方)形成欺诈，因而是违法的，而且挂靠双方都是明知，甚至是积极追求的，因此其承担连带责任是有法律根据的。

但是需要注意的是，由于违法的是借权经营本身，因此符合逻辑和本义的推论应当是，该连带责任指向的范围和对象应当是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承担连带责任，而不能得出只要存在挂靠关系，被挂靠人就应当承担带责任的结论。

挂靠协议或建筑合同本身的无效，并不必然导致本文绪论中提出的其他交易行为的无效。

第一，认定合同无效，只能依据合同法第52条的规定，而不能是其他，只要不属于该条规定的交易，就应当认定有效。

从实践来看，这些交易不属于第52条规定情况的是占大多数的，即使有无效的，也是因为违反了第52条的规定，而不是因为建筑合同或挂靠协议无效。

第二，不能以交易行为本身构成借权经营行为的一部分而认定无效，正如不能以杀人者以刀杀人，从而认定刀具买卖合同无效一样(当然，管制刀具除外，对方当事人明知的除外)。

虽然这些交易行为与实施建筑工程有一定事实上的牵连，但前者毕竟是一个独立的、可以分开的法律行为，况且实施这些交易行为，完全可以出自挂靠人自己的意愿，是不需要借权的。

第三，如果仅凭一方当事人交易的动机或物实际发生的用途，而不以其外在的，表达给对方当事人的意思表示来认定合同效力，将会给交易带来极大的不稳定因素，而且会加大缔约成本，因为合同一方对另一方的动机以及物将用于何目的是无法了解、也无力控制的，因此这并不符合合同法鼓励交易的本意和精神。

因此，结论应当是(1)如果合同有效，则就不存在违法情况，不存在违法情况，则丧失民法通则第67条规定的承担连带责任的第一个条件。

(2)即使合同无效，如果不满足“明知”这一条件，也不应当承担连带责任。

从实践中被挂靠人的心态来看，它只关心两个问题，即能否收到管理费(事关其收益)、以及工程质量问题(事关其责任)，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，所以也很难满足“明知违法而不表示反对”的要件。

所以在这个问题上，除对建筑合同本身的履行外，在其他交易状态下，基本上不存在挂靠双方对外承担连带责任的可能性，同时也就意味着不存在共同被告的可能性。

排除了连带责任后，剩下的选择就是要么挂靠人承担责任，要么被挂靠人承担责任，实践中都有可能出现。

至于如何判断和确定，则可以依照前述1——5种情况予以审查，构成哪一种就是哪一种，主要取决于当事人的举证情况。

需要说明的是，由于大多数情况下，被挂靠人并不实际参与经营，或就挂靠人的其他交易提供授权，所以实践中多集中在挂靠人的行为能否构成表见代理这一争议焦点上。

二、误区与纠正——程序法上的反思由于缺乏对实体法上关于代理制度的整体、全面、以及准确的把握，导致在该类案件的审理上指导思想不明确，思路不清晰，程序操作及实体处理上或多或少地存在这样或那样的问题和误区，主要表现在：1.执法尺度不一，判决各行其是。