第1章 国际法的性质和基础

第一章国际法的性质和基础第一节国际法的概念和基础1．名称：(1)问题一：国际法名称的起源？国际法有哪些中英文名称？(2)名称起源于罗马法中的万民法jus gentium/law of people[与“市民法”（jus civile/civillaw）对应]；(3)有以下各类中英文名称：a.万国法law of nations：格劳秀斯借用于万民法；b.国际法International law：为边沁所提倡，与国内法（domestic/national/municipallaw）对应；c.一般国际法（general international law）与特殊国际法（particular international law）；d.国际公法Public international law：与国际私法（Private international law）对应；2．定义：指国家间制定的用以调整国际关系（主要是国家间关系）的法律原则、规则和制度的总称；3．国际法与国际社会：(1)问题二：什么是国际社会（international society）？国际社会有哪些成员？(2)国际社会的定义：当一群国家保持经常的联系如建立外交关系制度，发展正常的交往，并在处理相互关系中形成共同遵守的规则和制度，这些国家就构成了一个国际社会；(3)国际社会的特征：“无政府社会”a.一方面处于“无政府状态”anarchy（a term that implies not complete chaos orabsence of structure and rules, but rather the lack of a central government that canenforce rules）；b.但仍然是一个社会，有公认的法律原则、规则和制度以维持秩序；c.不过，由于无政府状态的存在，国家在国际社会中主要依靠自助（self-help），结盟（allies），以及自我节制（self-restraint）等方法维护自身利益；(4)国际社会的成员：国家，国际组织；非国家实体（如个人、非政府组织、跨国公司等）？(5)国际法与国际社会相互依存，相互影响；4．国际法的法律性质：(1)问题三：国际法是法吗？(2)国际法否定论：作为法律科学的一个重要部门，国际法历来有持怀疑态度者。

大多数怀疑论者认为没有国际立法机关立法，没有国际执法机关执法，没有有效的国际司法机关去发展或依照国际法去解决争端，国际法不具有法律性质；(3)国际法与国际道德区别：与法律和道德的区别一样，前者具有强制力，后者没有。

何谓强制？“强制”是指用政治或经济等力量强迫，而不是依靠来自精神和舆论方面的压力;(4)国际法的法律性质：a.奥本海：有社会，就有法律；有国际社会的存在，就有国际法的存在。

法律是“一个社会内人类行为规则的总体。

这些行为规则，依据这个社会的共同同意，应由外力来强制执行”。

([英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第1卷第1分册)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社，1995年12月第1版,第1章第3目，第6-7页)关于外力强制执行问题，国际法还比较弱，但安理会在维护国际和平和安全方面的职权是一个例子，WTO的争端解决机制是另一个例子；b.亨金（Henkin）：国际法如同国内法一样，具有其不足和局限性，但我们确不能因此而否定其法律性质。

问题并不像我们习惯于在国内社会中所寻求的那样，国际法律制度是否有立法、行政与司法机构，问题是国际法是否在国家政策中和国家关系中有所反映。

关键不在于是否有立法机关，而在于是否有反映现代社会不断变化的需求的法律；不在于有无有效的司法，而在于争端是否按照国际法以一种有秩序的方式得以解决。

最重要的是：问题不在于法律是否得以实施，或甚至是得以有效实施，而是在于法律是否得到遵守；不在于它支配或影响行为者，而在于国际行为反映出稳定和秩序。

事实上是各国已接受对其主权的重要限制，它们已遵守这些规范和承诺，其结果已成为国际关系中的具体秩序。

（Louis Henkin，Richard C．Pugh, Oscar Schachter & Hans Smith, I NTERNATIONAL L AW(Casesand Materials)，2nd ed.，Chapter l，第7-8页）；c.哈特（Hart）：国际关系是由一种不同于国内法的国际规则来调整的，不能简单地认为，没有像国内法那样的制裁，国际法就没有拘束力，不能具有法律的称号；没有其他社会规则能像国际法一样接近于国内法(哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社出版，1996年版，第243页)；d.各国通常宣示愿意遵守国际法，很多国家还在宪法中明确承认国际法的效力。

即使国家在违反国际法时，往往也不否认国际法的存在，而是设法证明其行为符合国际法；5. 国际法的效力根据:(1)自然法学派(natural law school)：法（包括国际法）是人类理性的体现；(2)实在（实证）法学派（positive law school）：法是国家意志（主权者的命令）的体现，国际法是各国的“共同意志”；(3)中国学者的观点：国际法是国家的“协调意志”，可以说属实在法学派；6.国际法的特征：与国内法相比，国际法是适用于国际社会的法律，而国际社会主要是由主权平等的国家组成的，故国际法主要是平等者之间的法律，这决定了国际法具有以下的主要特征：(1)问题四：国际法的特征是什么？(2)国际法的主体主要是国家，国际法主要调整的是国家之间的关系；(3)由于不存在一个凌驾于国家之上的世界政府，国家既是国际法的制定者，又是国际法的实施者。

国际社会没有一个立法机关制定国际法，也不存在超越国家之上的强制机关。

国际法规则是平等的国家之间以协议的方式共同制定的；国际法的强制力是通过国家本身的单独或集体的自卫行动来实现，如提出抗议、发出警告、要求赔偿损失、实施制裁措施、中止或断绝外交关系、进行武装自卫等；(4)国际法的效力根据来源于各国意志的协调；第二节国际法与国内法1．理论学说：(1)问题五：关于国际法与国内法关系问题有哪些理论学说？(2)一元论(monism)：认为国际法和国内法是一个法律体系；a.国内法优先说：国际法从属于国内法，国际法是国内法派生出来的，国际法的效力来自国内法；b.国际法优先说：国内法从属于国际法，国内法的效力来自国际法；(3)二元论(dualism)：主张两者是两种完全不同的法律体系，互相分离，互不联系；又称国际法与国内法平行说、对立说；(4)联系论：认为两者既不同又相互联系：a.国家是国际法和国内法相互联系的纽带；b.国际社会和国内社会的相互联系是两者相互联系的基础；c.国际法和国内法相互影响；d.具有国内法效力的国际法规则具有国际法和国内法的双重性；2．国际法在国内法律秩序中的适用(1)国际习惯法在国内法律秩序中的适用a.国际法规则：国际法上善意履行国际义务原则要求各国在国内法中履行国际义务；b.国内法规定：一些国家宪法确立了“国际习惯法是国内法的一部分”的国内法原则（如英国、美国、日本、德国、法国等国的宪法规定）；c.国内法院的司法实践：美国法院通过司法实践也确立了国际习惯法是美国法的一部分，参见[The Paquete Habana, 175 U.S. 677 (1900)]；(2)国际条约在国内法的适用a.国际法规则：国际法上要求条约必须遵守原则（pacta sunt servanda）；一些国际条约还对各国应采取的国内法措施作了明确的规定，如1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第4、18条；b.国内法规定：国内法上使条约具有国内法效力的两种方式：(a)转化(transformation)，指国际条约不能直接在国内适用，必须由国家通过国内立法来实施条约，该条约才能在国内法上发生效力，如英国。

(b)并入(adoption)，指国家一旦缔结或加入某一国际条约，该条约便自动地成为国内法的一部分，无需转化即可在国内直接适用，如美国；有的国家两种方式并用：如在美国，以条约本身能否直接适用为标准，将条约分为自动执行条约self-executing treaty和非自动执行条约（如1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第5条规定：缔约国承允各依照其本国宪法制定必要的法律，以实施本公约各项规定，而对于犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者尤应规定有效的惩治。

）；3．国际法与国内法的冲突(1)冲突的原因：a.国际法和国内法发展不平衡；b.本国利益与国际社会的共同利益发生矛盾；(2)处理冲突的国际法规定与国际实践a.国际法规则；1969年《维也纳条约法公约》第27条规定：一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约；1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法维也纳公约》第27条作了相似的规定；b.国际法院的实践支持上述规则；(3)处理冲突的国内法规定与实践a.国际习惯与国内法的冲突：(a) 国际习惯法优先：如德国、日本和意大利；(b) 国内法优先：如英国和美国，后一种做法有违善意履行国际法义务的国际法原则；b.国际条约与国内法的冲突：(a) 国际条约优先：如法国；(b) 两者地位相等：后法优于前法，如美国；后一种做法有违善意履行国际法义务的国际法原则；c.国际法与宪法的关系：各国宪法一般回避这一问题，仅荷兰规定条约甚至优先于宪法；d.处理国际法与国内法冲突的办法不外乎：推定不冲突、修改国内法、优先适用国际法、优先适用国内法、后法优先等。

从国际法角度看，优先适用国内法违反国际法。

当一国在国内不适用一项国际法规则时，该国际法规则在国际上仍然有效，并导致该国承担国际责任；4．中国的国内法规定与实践(1)我国宪法中没有明确的规定。

未来可作为修宪的内容之一；(2)关于国际惯例：没有明确的一般性法律规定。

1986年《民法通则》第142条规定：在没有国内法和国际条约适用的情况下，可以适用国际惯例，地位显然在国际条约和国内法之下；(3)关于条约：在直接适用问题上，由于没有一般性法律规定，不同的法律规定有的像是并入（如1982年的《民事诉讼法》），有的像是转化(如1990年的《外交特权与豁免条例》)；在冲突问题上，分两种情况：法律有规定的一般优先适用国际条约（如《民法通则》第142条），没有相关规定的则条约的地位不明确（这方面不乏国内法与国际法发生冲突的例子）；(4)法院的司法审判实践：法院有时可直接适用中国加入的条约，如在国内未就劫机罪立法时曾直接适用反劫机公约；5．1947年6月26日联合国总部协定第21条仲裁义务的适用问题（Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947）（另发！）第三节国际法的形成、发展和现状2．近代以前的国际法a.古代东方（埃及和印度）的国际法；b.古希腊时代的国际法；c.古罗马时代的国际法；d.中世纪欧洲的国际法；3．近代(古典或传统)国际法(modern, classical or traditional international law)(1)现代意义上的主权国家在欧洲产生；(2)标志性事件及其对国际法发展的影响：a.《威斯特伐利亚和约》（1648年）b.法国大革命（如1789年的《人权宣言》）c.“欧洲协作”（The Concert of Europe）4．现代国际法(contemporary international law)(1)始于第一次世界大战后;(2)现代国际法的发展标志：a.国际法主体的发展b.国际法客体的发展c.国际法渊源和编纂的发展d.和平解决争端方法的发展5．中国与国际法(1)古代中国的国际法(2)近代国际法输入中国(3)新中国对国际法发展的贡献：相对于上述现代国际法的发展标志而言，中国的贡献有限。