第1章 国际法的性质和基础

第一章国际法的性质和基础第一节国际法的概念和基础1．名称：(1)问题：国际法名称的起源？国际法有哪些中英文名称？(2)名称起源于罗马法中的万民法jus gentium/law of people[与“市民法”（jus civile/civillaw）对应]；(3)此后，有以下各类中英文名称：a.万国法law of nations：格劳秀斯(Hugo Grotius)借用于万民法；b.国际法international law：为边沁(Jeremy Bentham)所提倡，与国内法（domestic/national/municipal law）对应；c.一般国际法（general international law）与特殊国际法（particular international law）；d.国际公法public international law：与国际私法（private international law）对应；2．定义：指国家间制定的用以调整国际法主体间（主要是国家间）关系的法律原则、规则和制度的总称。

虽然国际法的定义有很多，但上述定义概括了它们的共同点：(1) 周梗生：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的约束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。

”(2)王铁崖：“国际法主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。

”(3) 梁西：“国际法是指在国际交往中形成的，调整国际关系（主要是国家之间关系）的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。

”3．国际法与国际社会：(1)问题：当今世界存在一个国际社会吗？Question: Is the international system essentiallyanarchic marked by competition among independent states pursuing their national interest and power or does international relations provide a context of norms by which nations form a society of states?(2)国际社会的定义：当一群国家保持经常的联系如建立外交关系制度，发展正常的交往，并在处理相互关系中形成共同遵守的规则和制度，这些国家就构成了一个国际社会。

(3)国际社会的特征：“无政府社会”a.一方面处于“无政府状态”anarchy (a term that implies not complete chaos orabsence of structure and rules, but rather the lack of a central government that canenforce rules)；b.但仍然是一个社会，有公认的法律原则、规则和制度以维持秩序；c.不过，由于无政府状态的存在，国家在国际社会中主要依靠自助（self-help）和自我节制（self-restraint）等方法维护自身利益；(4)国际法与国际社会相互依存，相互影响；4．国际法的法律性质：(1)国际法否定论：作为法律科学的一个重要部门，国际法历来有持怀疑态度者。

大多数怀疑论者认为没有国际立法机关立法，没有国际执法机关执法，没有有效的国际司法机关去发展或依照国际法解决争端，国际法不具有法律性质：a.普芬道夫(S. Puffendorf, 1632～1694) 从自然法的角度否认国际法的法律性：他认为国际法作为一个独立的法律部门是不存在的。

各国间的法律关系只能在自然法中去寻找。

国际法不过是普遍约束人类的自然法的一部分。

b.奥斯汀(J. Austin, 1790～1859)则从实在法的角度否认国际法的法律性。

他认为法律是掌握主权的“上级”所颁布的一种“命令”，如不服从就以“制裁”作为威胁，但国际法并非如此。

因此国际法只是一种道德体系，而不是法。

c.而更多人是基于两次世界大战以来，国际法常常遭到粗暴的违反和破坏，从而对国际法的法律性质产生怀疑。

(2)国际法与国际道德（international morality）1、国际礼让（international comity）的区别：与法律和道德的区别一样，前者具有强制力，后者没有。

何谓强制？“强制”是指用政治、经济、警察、甚至军事等力量强迫，而不是依靠来自精神和舆论方面的压力,也不是出于相互的礼貌而自觉的行为。

问题：Does justice among nations rest on the core principles of sovereignty and non-intervention or is humanitarian intervention and the use of force to punish wrongdoing and protect the innocent justified by an overarching standard of international morality?(3)国际法的法律性质：a.奥本海：有社会，就有法律；有国际社会的存在，就有国际法的存在。

法律是“一个社会内人类行为规则的总体。

这些行为规则，依据这个社会的共同同意，应由外力来强制执行”。

([英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第1卷第1分册)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社，1995年12月第1版,第1章第3目，第6-7页)关于外力强制执行问题，国际法还比较弱，但安理会在维护国际和平和安全方面的职权是一个例子，WTO的争端解决机制是另一个例子。

If the international lawyers must admit that the cup of international law is half-empty, they stress that it is half-full. Henkin, id..b.亨金（Henkin）：国际法如同国内法一样，有其不足和局限性，但我们不能因此而否定其法律性质。

问题并不在于国际法律制度是否有立法、行政与司法机构，问题在于国际法是否在国家政策中和国家关系中有所反映。

关键不在于是否有立法机关，而在于是否有反映现代社会不断变化的需求的法律；不在于有无有效的司法，而在于争端是否按照国际法以一种有秩序的方式得以解决。

最重要的是：问题不在于法律是否得以实施，或甚至是得以有效实施，而是在于法律是否得到遵守；不在于它支配或影响行为者，而在于国际行为反映出稳定和秩序。

事实上是各国已接受对其主权的重要限制，它们已遵守这些规范和承诺，其结果已成为国际关系中的具体秩序。

(Lori Fisler Damrosch，Louis Henkin，Richard C．Pugh, Oscar Schachter & Hans Smith, I NTERNATIONAL L AW (Cases and Materials)，4th ed.，2001年，Chapter l，第21-22页)c.哈特（Hart）：国际关系是由一种不同于国内法的国际规则来调整的，不能简单地认为，没有像国内法那样的制裁，国际法就没有拘束力，不能具有法律的称号；没有其他社会规则能像国际法一样接近于国内法(Hart，The Concept of Law, 1961; 哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社出版，1996年版，第243页)；d.最后，在实践中各国通常宣示愿意遵守国际法，很多国家还在宪法中明确承认国际法的效力。

即使国家在违反国际法时，往往也不否认国际法的存在，而是设法证明其行为符合国际法；5. 国际法的效力根据: 即国际法的效力来源(1)自然法学派(natural law school)：法（包括国际法）是人类理性（公平、正义）的体现。

该学派早期代表人物之一维多利亚（Victoria，1483_1546）给国际法下的定义为：“自然理性在所有国家之间建立的法。

”(2)实在（实证）法学派（positive law school）：法是国家意志（主权者的命令）的体现，强调国际法是人定法。

奥本海（Oppenbeim，1858-1919）认为，各国的共同同意（Common consent）是国际法效力的根据；(3)中国学者的观点：国际法的效力根据是各国统治阶级的意志，但是这种意志不可能是各国的共同意志，而是体现在国家习惯和条约中的“各国协调意志”，可以说属实在法学派；(4)折中学派或格老秀斯学派：格老秀斯（Hugo Grotius，1583-1645）认为，法律可分为自然法和意定法两大类。

意志法又分为：神意法和人定法。

人定法又分为：国际法，国内法和地方法。

国际法是各国共同签定和公认的具有约束力的规范。

国际法可分为两类：一是以理性为渊源的国际法，即自然国际法；二是根据各国共同的意志所制定的国际法，即意志国际法。

自然国际法是制定意志国际法的依据。

意志国际法不得违背自然国际法的基本原则；6.国际法的特征：与国内法相比，国际法是适用于国际社会的法律，而国际社会主要是由主权平等的国家组成的，这决定了国际法具有以下的主要特征：(1)国际法的主体主要是国家，国际法主要调整的是国家之间的关系；(2)国际法主要是平等者之间的法律。

由于国际社会的“无政府状态”，不存在一个凌驾于国家之上的世界政府，国家既是国际法的制定者，又是国际法的实施者。

国际社会没有一个立法机关制定国际法，也不存在超越国家之上的强制机关。

国际法规则是平等的国家之间以协议的方式共同制定的；国际法的强制力主要是通过国家本身的单独或集体的自卫行动来实现，如提出抗议、发出警告、要求赔偿损失、实施制裁措施、中止或断绝外交关系、进行武装自卫等；(3)国际法的效力根据来源于各国意志的协调；第二节国际法的主体（Subject）1．名词：主体Subject法律人格(者) legal personality国际人格(者) international personality2．概念：具有享受国际法上的权利、承担国际法上的义务、以及能进行国际求偿的实体(Entities entitled to international legal rights and duties and capable of employing international legal process)。

（参见执行联合国职务时遭受伤害赔偿案Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations (1948-1949)，Advisory Opinion of 11 April 1949，国际法院，书本第57-58页）我国传统国际法主体定义强调主体应享有独立参加国际关系的资格或能力，排斥无独立参加国际关系的资格或能力的法人和个人意图明显。