第二讲犯罪停止形态理论欲而不能与能而不欲
2010年司法考试刑法辅导：犯罪停止形态
⾸先，只有故意犯罪⽽且是直接故意犯罪才有犯罪停⽌形态问题。
其次，犯罪停⽌形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态，前者即犯罪既遂，后者包括犯罪预备、犯罪中⽌和犯罪未遂。
其三，犯罪停⽌形态是指在犯罪⾏为的过程中，由于主客观的原因不再发展⽽固定下来的相对静⽌的不同结局，它们之间是⼀种彼此独⽴存在的关系，不能发⽣相互转化。
（⼀）犯罪完成形态犯罪既遂的标准从根本上说看⾏为是否齐备具体的犯罪构成要件，因不同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同，所以既遂的判断标准也应具体分析，⼤致说来，主要是结果犯、危险犯、⾏为犯以及举动犯，对既遂各有不同的标准、或者“犯罪得逞”的内涵不同。
（⼆）犯罪未完成形态关于犯罪未完成形态，应着重以犯罪未遂为中⼼，具体从以下⼏点把握； 1、犯罪未遂的基本特征 犯罪未遂所具有的三个构成条件或特征也是与故意犯罪的其他停⽌形态相区分的标志：第⼀，⾏为⼈已经着⼿实⾏犯罪，这与犯罪预备相区别；第⼆，犯罪未完成（未得逞）⽽停⽌下来，这与犯罪既遂相区别；第三，犯罪停⽌在未完成形态是犯罪分⼦意志以外的原因所导致的，这与犯罪中⽌相区别。
2、三种未完成形态的相互辨析 （1）第⼀步：从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实⾏阶段，（预备阶段与实⾏阶段的临界点是“实⾏着⼿”。
）⽽犯罪中⽌则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实⾏阶段。
所谓实⾏着⼿，就是开始实⾏刑法分则所规定的某⼀犯罪构成客观要件的⾏为（形式的客观说）。
实质的客观说认为，实⾏⾏为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的⾏为。
较为直观的⽅法“犯罪对象论”：考察⾏为⼈的⾏为是否已经接触或者针对犯罪对象。
可以这样认为，犯罪预备⾏为是为具体犯罪的实⾏和完成创造便利条件，⽽犯罪实⾏⾏为则是要直接完成犯罪。
犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致犯罪未能得逞，⼆者区别的关键点在于“是否已经着⼿实⾏犯罪”。
（2）第⼆步：从停⽌的原因来看：分清⾏为停⽌下来的原因是客观障碍还是主观上的⾃动放弃：犯罪中⽌的⼀个最基本特征就是“⾃动性”，即⾏为⼈出于⾃⼰的意志⽽放弃⾃认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中⽌与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在；⽽“客观障碍”即指违背⾏为⼈主观愿望和意图、⾜以阻⽌其继续实施和完成其犯罪⾏为的各种因素，即所谓的意志以外的原因。
犯罪的停止形态
犯罪的停止形态第一节犯罪停止形态概述一、犯罪停止形态的概念犯罪停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。
按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种基本类型：一是犯罪未完成形态，即犯罪在其发展过程中中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人未完成犯罪；二是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中没有在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。
根据犯罪停止的原因或停止时与犯罪完成的距离等的不同，犯罪未完成形态可再分为犯罪预备形态、未遂形态和中止形态。
应当区分故意犯罪停止形态和故意犯罪的过程、故意犯罪的阶段。
故意犯罪停止形态与故意犯罪的过程、故意犯罪的阶段有联系也有区别。
故意犯罪的过程，是指故意犯罪发生、发展和完成所经过的程序、阶段的总和与整体，是故意犯罪运动、发展、变化的连续性在时空上的表现。
故意犯罪的阶段，是指故意犯罪发展过程中因主客观具体内容的不同而划分的段落。
故意犯罪的过程和阶段，以行为人开始实施犯罪的预备行为为起点，以行为人完成犯罪为终点，进而分为两个阶段：一是犯罪预备阶段，二是犯罪实行阶段。
故意犯罪停止形态与故意犯罪的过程和阶段的联系主要在于：故意犯罪的停止形态是在故意犯罪过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度。
二者的区别是：故意犯罪的停止形态是故意犯罪已经停止下来的各种不同结局和形态，属于相对静止范畴的概念；故意犯罪的过程和阶段是故意犯罪发生、发展和完成的进程及进程中划分的段落，是相继运动发展的概念。
二、犯罪停止形态存在的范围（一）过失犯罪不存在犯罪停止形态过失犯罪的行为人在主观上是过失，客观上我国刑法又限定只有发生危害结果且刑法分则条文明文规定的才构成犯罪，因而过失犯罪不可能存在犯罪的预备、未遂和中止形态。
由于犯罪完成形态是与未完成形态相对而言的，因而过失犯罪也无犯罪完成形态即犯罪既遂存在的余地和意义。
犯罪停止形态
犯罪停止形态1.犯罪的停止形态（直接故意犯罪）∶是指直接故意犯罪在其发生、发展和完成的过程及阶段中，因主、客观原因而停止下来的各种犯罪状态，包括犯罪预备、未遂、中止和既遂。
2.犯罪既遂∶是指已经成立直接故意的犯罪行为，其客观方面齐备刑法分则规定的具体构成要件的犯罪形态。
①行为犯∶危害行为符合犯罪客观要件齐备标准的犯罪。
只要行为人着手实施并完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态。
例如∶伪证罪、诬告陷害罪、脱逃罪②举动犯∶是指犯罪一经着手实施其客观方面的要件即告完整或齐备的犯罪。
例如∶组织、领导、参加恐怖组织罪；组织、领导、参加黑社会性质组织罪；煽动分裂国家罪；煽动民族仇恨罪；传授犯罪方法罪③结果犯∶是以危害结果发生作为犯罪既遂要件的犯罪。
例如∶故意杀人罪；④危险犯∶是指以危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。
例如∶放火罪；爆炸罪3.犯罪预备∶行为人为了实行犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因尚未着手实行的犯罪形态。
对于预备犯，可以比照既遂犯，从轻、减轻或者免除处罚4.犯罪未遂（欲达目的而不能）∶已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
我国刑法采取的是法国模式①实行终了的未遂∶为杀人而开了一枪，结果没打中②未实行终了的未遂∶行为人入室盗窃时，主人回来了，不得已而逃走③能犯未遂∶抢劫犯围住商人，正准备打劫时，突然来了警车，只好放弃。
④不能犯未遂∶⑴手段不能犯未遂（方法不能）∶假枪当做真枪去射杀他人⑵对象不能犯未遂（客体不能）∶抢劫犯进去商场误把假人模特当真人砍对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
5.犯罪中止（能达目的而不欲）∶在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
①预备行为的中止和实行行为的中止②实行终了的中止和未实行终了的中止③放弃一次侵害的中止和放弃重复侵害的中止④个犯的中止与共犯的中止∶⑴在犯罪集团中，只有首要分子自动中止并阻止危害结果发生的，才成立共同犯罪的中止。
犯罪停止形态
不能犯与迷信犯是不同的，迷信犯不是犯罪。
沈某，男，24岁，某厂工人。沈某因赌博 欠债，难以偿还，便图谋盗窃本厂财务股保险 柜里的现金。某日晚9时许，沈某撬开了财务 室的房门，但因无法打开小保险柜，于是，沈 某将小保险柜搬离财务室，隐藏在厂内仓库旁 的，想等待时机再撬开小保险柜，窃取现金。 第二天，财务室李会计发现办公室门被撬、小 保险柜失踪，当即报案。公安人员在厂内仓库 旁里找到保险柜，柜门尚未打开，柜内人民币 也原封未动。 [问题]请分析沈某的行为是盗窃既遂还是 未遂？
某县城关镇连续发生数起拦路强奸 案，均未能破获。为此，县公安局派公 安人员杨某男扮女装，诱捕犯罪分子。 某日晚，叶某正准备去农机厂盗窃废铁， 途中遇到杨某，即起强奸之念。叶从后 面扑上去，掐住杨的脖子，手解裤带。 欲行强奸。杨转身抓叶，叶将杨的假发 抓掉，发现是个男的，便脱身逃跑，被 巡逻的公安人员抓获。
赵某，某日晚ll时许，赵某从一朋友处喝酒 后回家。行至一小路岔口处，看到他前面有一 妇女单身行走，遂从后面冲上去，抓住该妇女 的皮包就往回跑。刚跑出不到10米，只听后面 喊到：“赵某，你怎么抢我的东西？”赵某回 头一看，见被抢者是其同学的妹妹，便赶紧走 上前去说：“阿妹，我看你一个人走路，不放 心，逗你玩玩。走吧，我把你送回家。”遂将 该妇女护送到家。当时，该妇女包内有现金 3000元。 [问题]赵某的行为属于何种犯罪停止形态， 并说明理由。
蒲某意图抢劫，尾随一妇女身后。当 该妇女回家开门后准备关门时，蒲某以为 其家中无人，强行挤进房内，该妇女被吓 得惊叫一声。她的丈夫闻声起床，拉开电 灯，见蒲某站在门口，便问：“你是干什 么的？”蒲某答不上来，该妇女的丈夫上 前打了蒲几个耳光。在邻居的帮助下，蒲 某被扭送到公安机关。蒲某供认他的目的 是抢钱。
故意犯罪的停止形态
故意犯罪的停止形态问题犯罪形态问题是我们考试中经常出现的考点，很多学员在遇到此类问题时往往绞尽脑汁但是最终却做错了题目，现在为了帮助大家更好点的理解这一问题，阐述如下：犯罪形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。
犯罪形态分为完成形态和未完成形态—犯罪的完成形态即犯罪既遂。
犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。
除此之外需要注意的还有：1、形态是一个点，而不是一段时间。
2、这个点与停顿紧密相连，有停顿才有点，有停顿才有形态。
一个行为只有一个点，一个行为只有一个形态，不能把主体的完整行为人为进行分割。
3、形态是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局。
它们是一种彼此独立存在的关系，不可能相互转化。
犯罪预备不可能转为犯罪未遂状态，未完成形态不可能转化为完成形态（一）犯罪预备为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
《刑法》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
VS犯意表示（二）犯罪未遂1．犯罪未遂概念：欲达目的而不能是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。
《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
”这就是犯罪未遂的处罚原则。
2．犯罪未遂特征（1）行为人已经着手实行犯罪，是指对法益造成现实、紧迫、直接、危险；vs犯罪预备。
（2）犯罪没有得逞，指犯罪没有既遂，即行为人希望或者放任的、行为性质所决定的实害结果。
Vs犯罪既遂。
（3）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。
行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因；vs犯罪中止。
（三）犯罪中止1．犯罪中止能达目的而不欲在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生。
《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。
第十章 故意犯罪的停止形态
【案例】某甲欲行奸淫而于深夜从楼房 的下水管道爬上三楼，推开窗户，跳入 一女职工宿舍。正蹑手蹑脚摸向床边时， 一不小心踢翻一脸盆，惊醒正在熟睡的 妇女某乙。某乙顺手拉开电灯，某甲发 现该女是自己初中的老同学，很不好意 思，于是拉门而逃。
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二、犯罪未遂的类型
㈠实行终了的未遂和未实行终了的未遂 实行终了的未遂 A 发生错误认识以为实行完毕 B 犯罪实行终了但距犯罪既遂还有一段 距离
A.担心当场被发现或抓捕而停止是未遂; B.担心当场被发现名誉受损而停止是中止; C.担心日后被发现或抓捕而停止是中止。
（3）不可一概排斥行为人在遇到一定客观不利因素情 况下的自动放弃
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C 彻底性——彻底放弃原来的犯罪 其一，彻底放弃而非暂时撤退； 其二，彻底放弃某个或某次犯罪即可构成 中止。
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注意： 1、侵犯财产犯罪中，针对特定财物的，特定财物不 在但有其他财物的，即使没有侵犯其他财物，也不成 立中止犯，针对非特定财物的，如果因为嫌财物较少 而放弃，属于犯罪中止，如果嫌财物太少而放弃，成 立犯罪未遂；（张明楷观点） 2、针对人身权利或其他权利的犯罪中，对象没有出 现而放弃的，属于犯罪未遂，如甲要杀乙，砍了两刀 之后发现不是乙，因为放弃的是犯罪未遂； 3、基于嫌恶之情或熟人而放弃，如强奸中发现是熟 人或嫌弃对方太丑而放弃的，成立犯罪中止。
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㈡能犯未遂和不能犯未遂 1.能犯未遂 所谓能犯未遂是指犯罪实际有可能
达到既遂，但由于行为人意志以外的原
因未能达到既遂而停止下来的情况。
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2.不能犯未遂 所谓不能犯未遂是指行为人对有关犯罪事实的
犯罪的停止形态介绍
第九章 故意犯罪的停止形态
犯罪论
第一节 故意犯罪停止形态概述P105
一、故意犯罪停止形态的概念
1.概念：是指故意犯罪在发展过程中，由于某种原 因而出现的结局性状态，包括犯罪预备、犯罪未遂、 犯罪中止、犯罪既遂。
2.特征：
1）是故意犯罪过程中出现的形态。 2）是在犯罪过程中由于某种原因而出现的结局 性状态
3.如何比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，应当综合考虑 所预备犯罪的罪行性质和严重程度；预备行为是否实施完毕、 预备行为本身能否导致实行行为造成重大危害结果等。
4.由于犯罪本身本质特征的制约以及证据证明问题，实践中 处罚预备犯的很少见。
第三节 犯罪未遂P112
一、 犯罪未遂的概念与特征
（一）概念
是指行为人已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而 未得逞的犯罪形态。
第四节 犯罪中止P115
一、犯罪中止的概念与特征 （一）概念
犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者 自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯 罪停止形态。 两类：自动放弃犯罪的犯罪中止
自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。
（二）特征
（1）中止的时间性：必须是在犯罪过程中放弃犯罪。中 止可以发生在犯罪预备阶段与犯罪实行阶段
迷信犯：由于愚昧无知误认为实施某种行为能发生危害结果，但实 际上任何情况下都不会导致结果发生。行为人实施的行为与认识的 行为一致。迷信犯不是犯罪。
(二)、实行终了未遂与未实行终了未遂： 以客观上实行行为是否实行终了为标准。
（三）未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂
三、 未遂犯的处罚原则
(1)犯罪构成要件齐备说 (2)法定结果说 (3)犯罪目的说
关于犯罪中止的刑法理论与司法解释
关于犯罪中⽌的刑法理论与司法解释《刑法》第⼆⼗四条 【犯罪中⽌】在犯罪过程中，⾃动放弃犯罪或者⾃动有效地防⽌犯罪结果发⽣的，是犯罪中⽌。
对于中⽌犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此⽹站页⾯每年更新⼀次关于犯罪中⽌的刑法理论与司法解释：⾼铭暄《刑法学》第九版P139页：故意犯罪的停⽌形态，按其停⽌下来是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：⼀是犯罪的完成形态，即犯罪既遂形态。
⼆是犯罪的未完成形态。
在犯罪的未完成形态这⼀类型中，⼜可以根据犯罪停⽌下来的原因或其距离犯罪完成的远近等情况的不同，进⼀步再区分为犯罪的预备形态、未遂形态和中⽌形态。
张明楷《刑法学》第五版P330页：本书将犯罪预备阶段、犯罪未遂、犯罪中⽌称为犯罪的特殊形态。
这些特殊形态与既遂形态，合称为故意犯罪形态。
P331页：刑法理论通常将故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态，即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、未遂与中⽌是未完成形态。
犯罪形态与犯罪阶段的关系。
故意犯罪既存在形态，也存在阶段。
故意犯罪⾏为是⼀个过程，由星湖连接的预备阶段与实⾏阶段组成。
在预备阶段只能出现犯罪预备与中⽌形态，在实⾏阶段只能出现犯罪未遂、中⽌与既遂形态。
特殊形态与犯罪构成的关系。
犯罪构成所要回答的，⾏为符合哪些要件才能成⽴犯罪，它标明罪与⾮罪的界限、此罪与彼罪的关系。
犯罪的特殊形态，当然以⾏为符合犯罪构成为前提。
显然，如果使⽤以既遂为模式的犯罪构成概念，只有犯罪既遂完全符合犯罪构成，最为特殊形态的犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中⽌，就不完全符合犯罪构成。
于是，不得不认为犯罪的特殊形态符合“修正的犯罪构成”。
如果使⽤成⽴犯罪的最低标准意义上的犯罪构成概念，那么，犯罪的特殊形态（未完成形态），都完全符合犯罪构成。
P361-363页：对中⽌犯减免刑罚的根据是什么，这实质上是中⽌犯的法律性质问题。
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传统刑法理论认为，犯罪形态是只针对直接故意犯罪而言的。
犯罪形态是刑法预设的犯罪进程中停顿或结局的状态。
其中，刑法分则各条规定了各罪及其法定刑的基准程度，叫犯罪的完成形态，即既遂犯；刑法总则第22-24条规定了各罪的未完成形态，即预备犯、未遂犯、中止犯。
我国刑法条文：第22条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第23条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚。
第24条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
一、犯罪既遂（一）犯罪既遂的界定1、“目的说”：认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况。
2、“结果说”：主张犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况。
3、“构成要件说”：主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。
（二）分则个罪的立法模式1、既遂模式说基本内容是：我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的，而且（除必要共犯外）还是以单独犯的既遂为模式规定的。
2、成立模式说基本内容是：我国刑法分则中的正条并非单纯规定地犯罪的既遂形态，而是规定的所谓“犯罪成立模式”。
具体来说，分则正条所规定的构成要件，除包括犯罪完成形态（既遂）的构成要件，还包括犯罪预备形态、中止形态、未遂形态等犯罪未完成形态的构成要件。
3、综合说基本内容是：从应然角度来看，分则正条构成要件之规定确实应当规定犯罪的既遂形态，然而通过考察我国刑法分则正条之规定，可以发现，其并非全部以既遂形态为模式，而是以规定既遂形态的构成要件为原则，以规定未完成形态的构成要件为补充。
（三）犯罪既遂形态的类型1、欧陆：结果犯——行为犯实害犯——危险犯2、中国：结果犯、危险犯、行为犯（1）结果犯——以对法益造成法定的实害为既遂标准（如故意杀人罪）（2）危险犯——以造成法定的危险状态为既遂标准（如破坏交通工具罪）（3）行为犯——以实施法定的犯罪行为为既遂标准（如脱逃罪）（四）从法律适用角度看，犯罪既遂是一个分则问题二、犯罪预备一部分大陆法系国家刑法典对预备犯作了特别规定。
一些国家把预备犯纳入障碍未遂。
（一）含义：犯罪预备是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。
··有人主张立法修改为“为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能进入犯罪实行阶段的，是犯罪预备。
但是，犯罪预备的成立以分则明文规定为限。
”（二）特征：1、已经实施犯罪的预备行为。
已经实施犯罪的预备行为，是指行为人在萌发犯意以后，已经开始实施为犯罪准备工具、制造条件的行为。
犯罪的预备行为具有以下两个特征：（1）犯罪预备行为的客观特征，是具有为进一步实施犯罪而准备工具、制造条件的行为。
“准备工具”是指准备为实行犯罪使用的各种物品。
“制造条件”指为犯罪实行具有直接制造机会或创造条件的行为。
“制造条件”在司法实践中主要表现为以下几种犯罪预备行为：A，为实行犯罪进行事先调查；B，事先清除实行犯罪的障碍；C，前往犯罪现场或诱骗被害人赴犯罪地点；D，跟踪或者守侯被害人；E，勾引他人参加犯罪；F，商议或拟定实施犯罪的计划，等。
如果行为对将来实行犯罪不具有制造直接便利的性质，不是犯罪预备行为。
（2）犯罪预备行为的主观特征，是为了顺利地进行犯罪活动。
2、未能着手实行犯罪。
··预备行为与实行行为的区分？3、未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。
（三）处罚：有的国家不处罚预备犯，如意大利；有的国家在总则没有处罚预备犯的概括规定，而只在刑法分则中某些严重犯罪条文中特别规定处罚预备犯，如日本、泰国、德国、奥地利；有的在总则中概括规定预备犯不罚，但由特别规定，分则规定处罚预备犯的，从其规定，如韩国；有的国家在总则概括规定对预备犯的处罚，如中国。
中国：对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（得减主义）。
（四）质疑三、犯罪未遂（一）沿革处罚未遂犯源于罗马法，现代意义上的未遂处罚，始于1810年的法国刑法典，其明确规定着手是未遂的重要特征，并将犯罪未遂与犯罪中止区分开来。
（二）形态各国刑法对此规定不尽一致，基本上存在两种类型：（1）在未遂犯的定义中明确排除中止犯；（2）在未遂犯的定义中没有排除中止犯，但对中止犯的处罚又有例外规定。
欧陆刑法理论中的未遂犯有广义、狭义之分。
广义的未遂犯包括障碍未遂、中止未遂；狭义的未遂犯仅指障碍未遂。
（三）性质这里存在三种争议：1、犯罪形态说：未遂犯是犯罪形态之一。
（宫本英修）2、犯罪扩张原因说：未遂犯是犯罪扩张的原因之一。
（导田武夫）3、犯罪构成要件修正说：构成要件分为基本的构成要件与修正的构成要件。
既遂犯符合基本构成要件，未遂犯符合修正的构成要件。
（小野清一郎、团藤重光、大冢仁）（四）特征（成立条件）1、行为人已经着手实行犯罪实行的着手是争议最大的问题。
客观说认为判断行为的是否着手应以客观事实为基础，即应以行为自身的客观性质为依据。
主观说认站在犯罪是行为人危险性格的体现这一立场，认为判断行为是否着手应以行为人的主观方面入手，以证明行为人具有犯罪意思为根据。
2、犯罪行为未达既遂。
3、犯罪未达既遂是行为人意志以外的原因所导致。
··司法实践中，所谓犯罪分子意志以外的原因，概括起来大体有一下几种：（1）犯罪分子本人以外的原因。
主要有：A、被害人的发现、逃避、反抗等；B、第三者的出现、制止、抓获，政法机关的行动等；C、自然力的破坏；D、物质障碍；E、时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响，等。
（2）犯罪分子自身方面的原因。
包括因能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏或不佳，而无法完成犯罪，或者由于犯罪分子主观认识上的错误，而使犯罪未能得逞。
（五）处罚1、处罚根据在未遂场合，并没有发生法益侵害的结果，处罚未遂的理论根据何在?（1）客观主义理论：未遂犯处罚的根据是行为本身所具有的危险性，即未遂犯的行为具有引起构成要件结果的危险性。
犯罪行为从预备到未遂、再到既遂，其危险程度逐渐增大，最后发生法益侵害的结果。
因此，未遂犯的罪责重于预备犯，既遂犯的罪责重于未遂犯。
（2）主观主义理论：未遂犯处罚的根据是行为人的危险意思，即实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外在表现。
就行为人的犯罪意思而言，未遂犯与既遂犯没有区别，故二者应受到相同的处罚。
而且，未遂之前的预备、阴谋，都应受处罚。
当今各国的刑法对未遂的规定，实际上是主观主义与客观主义调和的产物。
许多国家的刑法规定了对未遂犯的处罚，考虑到了客观主义理论；同时，对未遂犯的处罚又采取必减或得减主义，考虑到了主观主义理论。
2、处罚模式对障碍未遂的处罚，有必减主义、同等主义与得减主义三种立法例和学说。
（1）必减主义：以客观主义为基础，认为未遂犯没有导致结果的发生，其危害必然小于既遂犯，因此应采取必减主义。
如意大利刑法、加拿大刑法、巴西刑法、印度刑法都是采取必减主义。
（2）同等主义：以主观主义为基础，认为刑罚作为防卫社会的手段，应着眼于行为人的危险性格，而未遂犯与既遂犯在危险性格上并没有差异，因此，未遂与既遂犯应同等处罚。
例如法国旧刑法。
（3）得减主义：是主观主义与客观主义相调和的产物，认为从客观方面看，未遂犯轻于既遂犯，但从主观方面看，未遂犯并不轻于既遂犯，故是否减轻处罚，要视具体情况决定，既可以减轻处罚，也可以不减轻处罚。
如德国刑法典、日本刑法。
3、处罚范围就未遂处罚的范围而言，各国刑法大别有三种类型：（1）对所有故意犯罪的未遂都给予处罚。
（2）对较重犯罪的未遂才给予处罚。
（3）不管是何种犯罪，只有在刑法分则与其他刑罚法规有明文规定的情况下才处罚未遂。
1、纯粹的主观说认为，未遂的本质是意思的危险性，只要有危险意思的表现，就是可罚的未遂。
根据这一观点，只要行为人实施自认为可以导致结果发生的行为，不管行为客观上能否发生结果，都是未遂犯，而不是不能犯。
（宫本英修、江家义男，德国审判实践也一直采用此说）2、主观的危险说也以行为人主观上的危险性作为判断危险性的基础，但以一般人的认识作为判断危险性的标准。
即如果按照行为人的主观计划实施行为，一般人认为具有发生结果的危险的话，则是未遂犯；如果一般人认为没有发生结果的危险的话，则是不能犯。
(Frank、牧野英一)。
3、具体的危险说以行为时一般人可能认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，再以一般人为标准，判断有无具体的危险性。
4、客观的危险说以行为时的所有事实为基础，事后对行为进行观察，从客体与手段的性质上看，如果绝对不可能发生结果(即在任何场合都不可能发生结果)的，就是不能犯(绝对的不能)；与此相对，如果结果的发生属于相对的不能，则是未遂犯。
客观的危险说在德国被称为旧客观说，在日本被称为绝对不能·相对不能说。
5、定型说认为，由于刑法中的构成要件行为，必须具有发生构成要件结果的一般危险，一般来说，在结果犯中，不具有发生结果的危险的行为，即不能完成犯罪的行为，就不是实行行为，属于不能犯。
换言之，如果行为不具有构成要件的定型性，就是不能犯；反之，具有构成要件的定型性，则是未遂犯(小野清一郎、团藤重光)。
四、犯罪中止（一）含义指已经着手实行犯罪，但基于自己的意志而阻止犯罪完成的情况。
中止包括两种类型，一是已经着手实行犯罪，但在实行行为终了之前，基于自己的意志而停止实施犯罪行为；二是在实行行为终了之后，结果发生之前，基于自己的意志，采取某种措施防止了结果的发生。
（二）特征1、时空性多数大陆法系国家将中止犯作为未遂犯的一种情形，因此称为“中止未遂”，因此，也以着手行为为起点。
我国认为，中止犯可以发生在预备阶段，也可发生在实行行为阶段，还可发生在实行行为终了后。
2、自动性如何判断自动性？（1）主观说：认为行为人基于对外部障碍的认识而中止行为时，成立障碍未遂，此外的情况都为中止未遂。
Frank公式——中止是能达目的而不欲，未遂是欲达目的而不能。
（2）限定的主观说：认为只是在基于广义的后悔这种内心的障碍的场合，才能认为是基于自己的意志的中止。
所谓广义的后悔，包括悔悟、悔改、惭愧、同情等心情，基于这种心情而中止犯罪的，才是基于本人意志的中止。
（3）客观说：认为，对没有完成犯罪的原因，应根据社会的一般观念，进行一般的客观的评价，判断是否存在障碍。
其具体标准是，如果在这种场合对一般人不会产生强制性影响，而行为人中止了犯罪时，就成立中止；反之如果在这种场合能给一般人产生强制性影响，则是未遂。