危险犯若干问题探讨

危险犯若干问题探讨摘要：危险犯理论是刑法基础理论之一，大陆法系刑法理论对危险犯的研究较为成熟与系统，我国刑法理论中关于危险犯的许多概念和理论，都借鉴了德日刑法理论的相应研究成果。

由于中外刑法理论对犯罪本质以及犯罪论体系的理解、建构存在一定的差异，因此，对中国刑法中的危险犯概念和理论进行研究就成为必要。

本文主要就危险犯概念的比较、危险这种行为的属性、危险犯的停止形态问题、危险犯的分类问题进行论述与探讨。

关键词：危险犯概念停止形态分类一、我国危险犯概念与大陆法系危险概念的区别（一）总述：大陆法系和我国刑法理论(不包括我国台湾地区)中均有危险犯的概念,但在大陆法系刑法理论中危险犯具有重要的理论价值与功能,而在我国刑法理论中却表现得无足轻重，并不受学者的重视，理论界很多学者只是将其作为犯罪停止形态既遂中的一种与实害犯进行一下比较①或对其进行一下简单的论述一描而过，②不做深入研究与探讨，因此危险犯在我国的刑法理论中并不受关注。

（二）关于危险犯的概念1、陆法系相关国家和地区的刑法理论对于危险犯概念的表述众说纷纭。

如日本学者山口厚认为,犯罪根据其处罚根据的内容不同可以分为侵害犯和危险犯。

以被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯,而以发生侵害的危险状态作为处罚根据的犯罪则称之为危险犯；③意大利学者帕多瓦尼认为,刑法中的危害是指对法律所保护的利益造成的实际损害或威胁,可以从不同角度对危害进行分类,其中最主要的是根据其表现形式将犯罪分为实害犯(其危害表现为对保护法益的实际损害)与危险犯(其危害是指造成实际损害的现实可能性)。

④2、我国台湾学者郭墩铭认为，危险犯是指构成要件行为只要对一定法益构成侵害之危险性即属成立的犯罪。

⑤我国刑法中危险犯的概念也没有形成统一的理论，各刑法学家都有自己的见解。

如我国学者如苏彩霞认为危险犯是以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条件之一的犯罪。

危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。

⑥还有学者认为危险犯是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态,作为犯罪构成必要条件的犯罪⑦以及认为危险犯是指以法律所规定的某种危险结果作为构成要件的犯罪。

3、比较：从形式上看对危险犯的探讨不外乎以下三个角度：第一危险犯的出发根据，第二犯罪成立的条件，第三犯罪既遂的条件。

但深入分析会发现有以下两①齐文远：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第149页。

②高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社和高等教育出版社2005年版，第158页。

③山口厚：《危险犯的研究》，东京大学出版社1982年版，第3页。

转引自鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第24页。

④杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第135页。

⑤郭墩铃著：《刑法总论》，台湾三民书局1998年版，第69页。

⑥苏彩霞、齐文远：《我国危险犯理论通说质疑》载《环球法律评论》2006年第3期。

⑦马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第500页。

个重要区别：第一大陆法系对危险犯的研究注重在犯罪分类的角度，在刑法教材的开篇予以说明解释，而我国将其作为犯罪形态既遂中的一种进行论述说明，第二个出别是大陆法系危险犯的概念不是围绕法益展开的，而是在刑法理论中具有重要的独立评价意义。

从犯罪形态上有既遂也有未遂，从分类上有抽象危险犯和具体危险犯，这样就从犯罪论的角度为尚无实害的行为提供可罚的违法实质根据。

相比较而言,我国的危险犯概念主要是以刑法分则条文所表述的内容为基础进行界定的,没有将犯罪形态上的未遂犯整体纳入危险犯的范畴之中,且在理论上常常对于抽象危险犯的存在与否、危险是不是属于危害结果等一些在大陆法系刑法理论看来并无争议的问题而争论不休。

4、总结：笔者认为，从一定意义上说大陆法系关于危险犯的概念是实质意义上的危险犯概念，我国的危险犯概念为着眼于刑法分则内容的形式意义上的危险犯概念。

这为两者的重要区别。

二、关于危险的行为属性问题在国外的刑法理论一般将危险分为行为的危险和结果的危险。

行为的危险是指行为本身所具有的导致危害结果发生的可能性，而结果的危险是指原因行为所造成的对法益的威胁状态。

对于这种分类我国学者有赞成行为说的，例如张明楷教授就认为，“在理论上做上述划分是可行的，但是，在实践中难以对二者做出区分。

”为此他还举例说明，“在行为人持枪追杀被害人但没有击中这一过程中，几乎不可能区分行为的危险与作为结果的危险。

刑法中的行为必须具有侵害法益危险性，否则不是行为。

因此，将危险通常理解为行为的危险，即行为本身所具有的对法益造成侵害的可能性与盖然性，有利于把握行为的实质。

无论如何不能将行为的危险视为结果，否则只要有犯罪行为就必然有犯罪结果，预备、未遂、中止就没有存在的余地。

这不符合客观实际和现行法律。

”①也有学者持折中说，即认为危险兼具行为和结果的双重属性。

究竟什么情况下是行为属性，什么情况下是结果属性，应具体问题情况具体分析。

例如王志祥认为“刑法中的危险究竟是属于行为属性的危险还是结果属性的危险，不可一概而论。

具体说来，危险犯既遂形态中的危险是已经与行为分离的独立的状态，因而具有结果属性;行为犯既遂形态中的危险以及未完成形态犯罪中的危险，仍然蕴含于行为自身中而尚未与行为分离开来，因而属于行为本身的属性。

”②比较上述两种观点，我比较赞成折中说，不能就危险的行为属性问题一概而论，应当具体问题具体分析。

作为危险犯的构成要件要素的“危险”，是存在于行为之外的。

因为，此种危险的产生，并不是随着行为的完成而必然出现的，并不是只对行为进行考察就可得出结论的。

它是行为所造成的后果，但并不是行为的必然后果。

它作为一种事实状态存在着，相对于行为来说，是属于结果的范畴。

“当行为作用于一定的事物产生某种状态之后，这种状态固然是结果，那么，当这种状态又预示着另一事物的产生时，从己经存在的状态到另一事物的产生，这个事物的发展过程都应属于结果。

在这个过程中，已经存在的状态预示着的结果产生的可能性，即一定的危险，相对于己经存在的状态来说，它不具有结果的性质，但相对于行为人的行为来说，它确属结果无疑。

”③作为结果的危险己经进入了犯罪的层次，而行为的危险性则还停留在犯罪构成的事实内容之中，仍是需①张明楷：《危险犯初探》载《清华法律评论》1998年第一辑。

②王志样著:《危险犯研究》中国人民公安大学出版社2004年版，第11页。

③志样、赵显：《论危险犯和结果犯的关系》载《公安专科学校学报》2003年第l期。

要证明的东西，而这种危险所描述的是行为所导致的状态或事实的属性。

①因此应当将这种事实状态称为一种结果的危险。

所以就“危险”是行为属性还是结果属性而言，不要一概而论，以具体情况具体分析，可能为行为也可能为结果。

三、危险犯的犯罪形态分析（一）关于危险犯有无既遂与未遂形态的问题我国刑法学界有以下几种不同认识,(1)危险犯未遂说,认为“刑法分则规定的危险犯,实际上是犯罪未遂”,无既遂可言。

因为“犯罪的‘未得逞’,就是指未达行为人预期的犯罪目的。

”而“在危险犯中,行为人的目的决不仅仅是造成某种危险,而是为了造成某种危害结果。

当没有造成危害结果,仅仅出现某种危险时,行为人实际上是未得逞,即没有达到目的。

”②（2）危险犯既遂说,认为危险只有既遂形态,不可能有未遂及其他未完成形态。

因为危险犯是以行为引起某种危害结果的危险状态发生作为既遂标志的犯罪,而危险状态又是危险犯成立必不可少的要件,这样一来,危险犯的成立与危险犯的既遂实际上就成了同一的概念。

③（3）危险犯法定既遂说,认为危险犯实际上是实害犯的未遂犯,而被立法者设置为既遂。

④之所以如此,是“鉴于某些犯罪危害性质特别严重,通过危险状态犯的方式将这些犯罪的既遂提前到发生危险的时刻”,以加强同这些犯罪作斗争。

⑤（4）折中说,认为危险犯既有既遂形态,也有未遂等未完成形态。

因为危险状态或侵害法益的危险虽然是危险犯的成立要件,但犯罪的既遂与未遂则是在成立犯罪的基础上要进一步讨论的问题。

⑥比较以上四种学说可以看出折中说是最具有合理性的，因为故意犯罪都是不仅有未遂形态而且有既遂形态的，而危险犯作为一种故意犯罪类型也是应当有既遂和未遂两个形态的。

另外从我国的刑法规定和司法实践来看除了对一些轻罪的未遂不予以处罚不存在犯罪未遂形态外,对重罪的未遂原则上均予以处罚,而放火、决水、爆炸等危险犯大多属于重罪,自然就存在应予处罚的未遂形态。

由上面的分析可以得出危险犯具有既遂与未遂两种停止形态，因此下面将对这些犯罪形态进行具体的阐述。

（二）危险犯的预备形态在危险犯成立犯罪预备与未遂的停止形态方面，我国刑法界没有太大争议，因此可以就刑法总则的关于犯罪预备与犯罪未遂的论述，来探讨危险犯的犯罪预备与未遂形态。

我国刑法第22条第1款规定：“为了犯罪准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

”由此犯罪预备的定义为：为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手，从而构成犯罪的行为。

从定义可以看出它要求行为人已经着手实施犯罪的预备行为，但因意志以外的原因，而未能着手实行犯罪，而使犯罪停止在预备阶段的行为，对于危险犯，同样存在犯罪预备形态，只要行为人为了实施危险犯，实施了准备工具制造条件的行为，却因意志以外的原因使行为不能着手，就构成危险犯的预备。

①孙研：《危险犯若干问题探究》，山东大学硕士学位论文，2008年3月。

②侯国云主编《中国刑法学》中国检察出版社2003年版，第198页。

③转引自杨兴培《危险犯质疑》，载《中国法学》2000年第3期。

④参见陈兴良《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第126页。

⑤参见姜伟《犯罪形态通论》，法律出版社望科1994年版，第118页。

⑥参见张明楷《危险犯初探》，载马俊驹主编《清华法律评论》1998年第1辑,清华大学出版社1998年版，第131页。

（三）危险犯的未遂形态我国刑法第23条第1款规定，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

构成犯罪未遂的条件为行为人已经着手实行犯罪，但犯罪未得逞，犯罪未得逞的原因是由于意志以外的原因是行为人未能得逞。

根据刑法规定，危险犯以行为是否造成某种危险状态作为犯罪得逞的标志，行为人从着手实施到危险状态的出现大多情况下会有时间间隔性，例如刑法116条规定的破坏交通工具罪是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全的行为。

如果行为人刚动手破坏，就被当场抓住，尚未造成严重危险，就是犯罪未得逞，是破坏交通工具的犯罪未遂，因此，危险犯具有犯罪未遂行为，只要行为人已经着手实施危害行为，且某种危险状态尚未产生，这时，行为人因意志以外的原因而未得逞的，就构成犯罪未遂。