法律移植
中国法上的法律移植案例(3篇)

第1篇一、背景随着全球化的发展,各国法律制度之间的交流与合作日益密切。
法律移植作为一种国际法律现象,已成为各国发展法律制度的重要途径之一。
在我国,法律移植更是贯穿于整个法治建设过程。
本文将以我国刑法中的德国刑法制度为例,探讨法律移植在中国法上的应用。
二、德国刑法制度简介德国刑法制度以其严谨、规范、合理而著称。
德国刑法的基本原则包括罪刑法定原则、刑罚人道原则、责任主义原则等。
在立法方面,德国刑法采用分则与总则相结合的方式,对犯罪构成要件、刑罚种类、刑罚适用等方面进行了详细规定。
在司法实践中,德国刑法强调证据确凿、程序公正,注重保护被告人的合法权益。
三、我国刑法对德国刑法制度的借鉴1. 罪刑法定原则罪刑法定原则是德国刑法的基本原则之一,也是我国刑法借鉴德国刑法制度的重要内容。
我国《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
”这一规定与德国刑法罪刑法定原则基本一致,体现了对被告人合法权益的保护。
2. 刑罚人道原则德国刑法强调刑罚人道原则,认为刑罚的目的是改造罪犯,使其重新融入社会。
我国《刑法》第43条规定:“刑罚的目的是惩罚犯罪,预防犯罪,保护公民的人身权利、财产权利和其他权利不受侵犯。
”这一规定与德国刑法刑罚人道原则相契合,体现了我国刑法对刑罚目的的重视。
3. 责任主义原则德国刑法强调责任主义原则,认为犯罪行为与犯罪人的主观恶性密切相关。
我国《刑法》第14条规定:“犯罪行为是犯罪人的故意或者过失所实施的,应当追究刑事责任。
”这一规定与德国刑法责任主义原则相符,体现了我国刑法对犯罪人主观恶性的关注。
4. 刑罚种类与刑罚适用德国刑法在刑罚种类与刑罚适用方面具有丰富的经验。
我国刑法在借鉴德国刑法制度的基础上,对刑罚种类与刑罚适用进行了改革。
例如,我国《刑法》增设了罚金、没收财产等财产性刑罚,借鉴了德国刑法中刑罚的种类与适用原则。
5. 司法实践中的借鉴在司法实践中,我国法院在审理案件时,借鉴德国刑法制度,注重证据确凿、程序公正,保护被告人的合法权益。
法律移植

法律移植(legal transplant)是西方比较法学中经常使用的一个词,其含义一般是:特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。
相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。
但有时,移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。
但也没有太大的差别。
例如前任全国人大常委会委员长万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到:“为了加快立法步伐,外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律,我们也可以移植和借鉴,不必事事从头搞起。
[①]”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到:“制定社会主义市场经济方面的法律,对我们是个新课题。
制定法律和法规要从中国的实际出发,也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验,吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发,但这并不排除我们吸收国外的经验。
凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收:他们走过的弯路,也值得我们借鉴,有些适合我们的法律条文,可以直接移植,在实践中充实、完善。
[②]”在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”(drawing o n,borrowing),“吸收”(assimilation),“模仿”(imitation)和“转移”(transfer)、传播(Spread)、引进(introducing)等,但较普遍的还是“移植”。
与“法律移植”对应的词是法律的“接受”(reception)等。
法律移植与比较法学的关系极为密切,后者的一个重要目的就在于通过对不同国家(或地区)法律的比较研究,有选择地借鉴或移植其他国家(或地区)的法律,从而改进本国立法。
在法律移植问题上,在国内外法学中有很多不同的观点,它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围,以及移植的对象、原因、方式、效果等问题,而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。
本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。
法律移植与中国法学的发展

法律移植与中国法学的发展引言法律移植是指将一个国家或地区的法律制度移植到另一个国家或地区的过程,它对于国际交流与合作具有重要意义。
中国作为一个法系国家,通过法律移植可以从其他国家的法律制度中汲取经验,促进中国法学的发展。
本文将探讨法律移植对中国法学的影响。
1. 法律移植的定义与分类法律移植是指将一个国家或地区的法律制度移植到另一个国家或地区的过程。
根据目的和方式的不同,法律移植可以分为直接移植和间接移植。
直接移植是指将一个国家的法律制度完全搬过来,包括法律文本、解释和应用;而间接移植是在直接移植的基础上进行适当的修改和调整,以适应接受国的国情和实际需要。
2. 法律移植与中国法学的关系2.1 法律移植的意义法律移植可以帮助中国法学从其他国家的法律制度中吸取优秀的经验和制度设计,促进中国法学的发展。
通过与其他国家的法律对比,可以检视中国法律制度的不足之处,并进行改进和完善。
此外,法律移植还可以加速中国法学的现代化进程,使中国法学能够适应全球化的挑战。
2.2 法律移植的挑战虽然法律移植对中国法学的发展具有积极意义,但也面临着一些挑战。
首先,不同国家的法律制度在文化、历史和社会背景等方面存在差异,因此进行法律移植时需要进行适度的调整和变通。
其次,法律移植需要充分考虑接受国的国情和实际需要,不能简单地照搬外国的法律制度。
最后,法律移植可能引发法律制度的冲突和矛盾,需要进行协调和整合。
3. 中国法学发展中的法律移植实践3.1 日本法律移植与中国法学的发展中国自古以来一直与日本有着密切的文化交流和法律传统。
近代以来,中国开始从日本引进法律制度,对中国法学的现代化发展产生了深远影响。
例如,日本民法的移植对于中国民法典的制定起到了重要作用。
同时,中国还从日本吸收了刑事诉讼制度、商法制度等方面的经验,促进了中国法学的发展。
3.2 欧美法律移植与中国法学的发展欧美法系具有先进和成熟的法律制度,在中国法学的发展中也起到了重要的推动作用。
法律移植_案例(3篇)

第1篇一、案例背景随着全球化的不断深入,各国法律体系之间的交流与借鉴日益频繁。
法律移植是指一个国家的法律制度借鉴、吸收、引进另一个国家的法律制度,以促进本国法律制度的完善和发展。
本文以我国某省引进德国法律制度为例,分析法律移植的过程、效果及启示。
二、案例简介我国某省为提高司法效率,借鉴德国的司法制度,于2010年开始实施法律移植项目。
该项目主要包括以下内容:1. 引进德国的诉讼程序、证据规则、法律文书格式等法律制度。
2. 培训省内法官、检察官、律师等法律工作者,提高他们的法律素养和业务能力。
3. 建立健全法律咨询、法律援助等服务体系,保障公民的合法权益。
三、法律移植过程1. 研究阶段:我国某省首先组织专家团队对德国法律制度进行深入研究,了解其优点和适用范围。
2. 制定方案:根据研究结论,制定详细的移植方案,明确移植的目标、步骤、时间表等。
3. 实施阶段:按照方案,逐步引进德国法律制度,包括诉讼程序、证据规则、法律文书格式等。
4. 培训阶段:组织省内法官、检察官、律师等法律工作者参加德国法律制度的培训,提高他们的法律素养和业务能力。
5. 评估阶段:对移植效果进行评估,总结经验教训,为后续法律移植提供参考。
四、法律移植效果1. 提高司法效率:德国的诉讼程序、证据规则等法律制度有助于缩短诉讼周期,提高司法效率。
2. 保障公民权益:引进德国的法律援助、法律咨询等服务体系,有助于保障公民的合法权益。
3. 提升法律工作者素质:通过培训,省内法官、检察官、律师等法律工作者的法律素养和业务能力得到显著提升。
4. 促进司法公正:德国的诉讼程序、证据规则等法律制度有助于确保司法公正。
五、启示1. 法律移植要注重本土化:在引进外国法律制度时,要充分考虑本国的国情、文化、法律传统等因素,避免盲目移植。
2. 注重人才培养:法律移植的成功离不开法律工作者的支持,要加大对法律工作者的培训力度,提高他们的法律素养和业务能力。
3. 加强法律文化交流:通过法律文化交流,增进各国法律制度的了解,为法律移植提供更多借鉴。
2024年法律移植、公共领域与合法性演讲范文

2024年法律移植、公共领域与合法性演讲范文亲爱的朋友们,当我们在谈论法律移植、公共领域与合法性时,我们实际上在探讨的是一个国家的基石——其法治体系如何建立,如何演变,以及如何让社会大众接受并信任这一体系。
今天,我想带领大家深入探讨这个话题,以期我们能共同理解法治社会的深层逻辑和复杂关系。
首先,我们来谈谈法律移植。
法律移植,简言之,就是一个国家或地区将其他法律体系的法律、法规、原则等引入本国或本地区,以改善或重构自己的法律体系。
这是一个看似简单,实则充满挑战的过程。
毕竟,法律不仅仅是一纸文字,更是一个国家、一个民族历史、文化、价值观的凝聚和体现。
因此,法律移植的成功与否,很大程度上取决于它是否能与本土的法律文化相融合,能否得到公众的认同和接受。
在法律移植的过程中,公共领域的角色不可忽视。
公共领域,即公民可以自由表达、讨论、争辩公共事务的空间。
在这个空间里,法律移植的问题得以公开讨论,公众的意见得以表达,各种观点的碰撞和交融为法律的完善提供了可能。
而这样的过程,恰恰也是法律获得合法性的重要途径。
合法性,即法律的正当性和权威性。
它并非来自法律的制定者,而是来自法律的接受者——公众。
只有当公众认为法律是公正、公平、合理的,是符合他们的利益和期望的,他们才会自觉遵守,法律才具有真正的权威性。
因此,法律的合法性并非一蹴而就,而是在与公众的互动中逐渐建立起来的。
以我国为例,改革开放以来,我们在吸收和借鉴国际先进法治经验的同时,也始终注重本土法律文化的传承和发展。
我们尊重并保障公民在公共领域内的言论自由,鼓励他们对法律移植的过程和结果进行讨论、争辩,从而增强法律的合法性。
同时,我们也通过司法实践、法律教育等方式,不断提升公众的法律意识和法律素养,为法律的顺利实施提供了有力的社会基础。
然而,我们也必须看到,法律移植、公共领域与合法性之间的关系并非一成不变。
随着社会的发展和进步,公众对法律的期望和需求也在不断变化。
当下重新理解法律移植从历史走向

当下重新理解法律移植从历史走向在全球化的今天,世界各地的国家和地区不断进行交流合作,其中包括了法律交流与移植。
随着世界各国法律制度的交融,法律移植越来越普遍,成为解决国际争端和促进国际交流的一种重要方式。
但是,在法律移植的过程中,历史和文化因素的影响应该如何考虑呢?本文将从历史走向的角度重新理解法律移植。
法律移植的定义及分类首先,我们来简单了解一下法律移植的定义及分类。
法律移植是指将一国的法律制度或法律制度中某一部分规定复制到另一个国家或地区中并予以实施的过程。
法律移植按照涉及范围的不同,可以大致分为三种类型:全面移植、部分移植和系统性移植。
全面移植是指将一国的法律体系完全引入另一个国家中,并以其为蓝本对当地法律进行全面的修改。
部分移植则是指将一国的某些具体法规或法理等单独移植到另一个国家中,以完善或弥补当地法律的不足。
而系统性移植则是指将一国的法律制度中与另一个国家相关的某些重要法规或法理移植到该国家相应领域中,以增加当地法律在某个特定领域的适用性和实用性。
法律移植的历史背景和现状在全球化的今天,法律交流和移植已经成为一个普遍的现象。
但是,早在很久以前,法律移植就已经开始出现。
例如,在罗马帝国时期,罗马法被移植到欧洲的其他地区,成为一些国家的基础法律。
在中国,汉代时期,中国法律中的刑律被移植到朝鲜、日本等地,并成为当地的基本法律。
目前,随着世界各国间交流合作的加深,法律移植的现状也逐渐发生了变化。
据统计,世界上超过70%的国家使用了其他国家的法律制度或某些法律规定。
例如,伊朗的民法实际上是以法国民法为基础制订的;日本战后一直使用的宪法也是按照美国宪法为模板制定的。
不过,随着各个国家自身政治、经济、文化等方面的差异越来越明显,很多国家开始注重法律移植中的历史和文化因素。
历史和文化在法律移植中的影响历史和文化因素是法律移植中非常重要的因素。
在很多情况下,一种制度的实施本身就和该国的历史和文化传统有着密切的关系。
环境法法律移植的案例(3篇)

第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区的法律制度,在借鉴、吸收其他国家或地区法律制度的基础上,进行适当的本土化改造,形成具有自身特色的法律制度。
环境法作为法律体系中的一个重要组成部分,其法律移植具有重要的理论和实践意义。
本文以我国《环境影响评价法》为例,探讨环境法法律移植的案例。
二、背景及立法过程1. 背景介绍随着全球环境问题的日益突出,各国纷纷加强环境保护立法。
我国在环境保护方面也取得了显著成果,但与发达国家相比,我国的环境法律体系尚不完善。
为借鉴国外先进的环境保护经验,我国在20世纪90年代开始着手环境法法律移植工作。
2. 立法过程我国《环境影响评价法》的立法过程大致可分为以下几个阶段:(1)调研阶段:1990年代,我国环境保护部门组织专家学者对国外环境影响评价制度进行调研,为立法提供参考。
(2)起草阶段:2002年,我国环境保护部起草了《环境影响评价法(草案)》。
(3)审议阶段:2002年10月,全国人大常委会对《环境影响评价法(草案)》进行审议,并根据审议意见进行了修改。
(4)颁布阶段:2002年12月,《环境影响评价法》正式颁布,自2003年9月1日起施行。
三、法律移植案例分析1. 借鉴国外先进制度(1)环境影响评价制度:我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的环境影响评价制度,建立了我国的环境影响评价制度。
该制度要求在建设项目决策阶段,对建设项目可能产生的环境影响进行预测、分析和评价,并提出相应的环境保护措施。
(2)公众参与制度:我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的公众参与制度,规定建设单位在环境影响评价过程中应当征求公众意见,确保公众参与环境保护决策。
(3)环境影响评价报告制度:我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的环境影响评价报告制度,要求建设单位编制环境影响评价报告,并向环境保护部门报送。
2. 本土化改造(1)结合我国国情:我国《环境影响评价法》在借鉴国外先进制度的基础上,充分考虑了我国国情,如地域辽阔、资源丰富、生态环境脆弱等特点,形成了具有中国特色的环境影响评价制度。
法律移植的案例(3篇)

第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区在借鉴、吸收、借鉴其他国家和地区法律的基础上,将其适用于本国的法律制度。
随着全球化的不断深入,法律移植已成为各国法律改革和发展的重要途径。
本文以我国《公司法》为例,探讨法律移植的案例及其影响。
二、我国《公司法》的背景与法律移植过程1. 背景我国《公司法》于1993年颁布,旨在规范公司的组织和行为,保护股东和债权人的合法权益,促进社会主义市场经济的发展。
然而,随着我国市场经济的发展,原《公司法》已无法满足市场需求,存在诸多不足。
因此,我国于2005年对《公司法》进行了全面修订。
2. 法律移植过程在修订过程中,我国借鉴了多个国家和地区的公司法制度,包括德国、日本、美国等。
具体移植过程如下:(1)借鉴德国公司法:我国在修订《公司法》时,借鉴了德国公司法中的公司治理结构、股权结构、股东权益保护等方面的内容。
(2)借鉴日本公司法:日本公司法在股份公司治理、信息披露、股东大会等方面具有较高的立法水平。
我国在修订《公司法》时,也借鉴了日本公司法的相关规定。
(3)借鉴美国公司法:美国公司法在信息披露、股东权益保护、公司治理等方面具有丰富的实践经验。
我国在修订《公司法》时,也参考了美国公司法的相关规定。
三、法律移植的具体案例1. 公司治理结构在借鉴德国公司法的基础上,我国《公司法》对董事会、监事会、经理层的职责和权力进行了明确规定。
具体表现在:(1)董事会:董事会作为公司的决策机构,负责制定公司的经营方针和投资计划。
借鉴德国公司法,我国《公司法》规定董事会由董事组成,董事由股东大会选举产生。
(2)监事会:监事会对董事会和经理层的工作进行监督,保护股东和债权人的合法权益。
借鉴日本公司法,我国《公司法》规定监事会由监事组成,监事由股东大会选举产生。
2. 股权结构在借鉴德国和日本公司法的基础上,我国《公司法》对股权结构进行了改革,具体表现在:(1)引进股东分类制度:借鉴德国公司法,我国《公司法》将股东分为普通股股东和优先股股东,赋予不同股东不同的权利和义务。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
法律移植何谓法律移植?法律移植,按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法,即一条法规,或者一种法律制度自一国向另一国,自一族向另一族的迁移。
移植涉及两个方面,即移出和植入。
就移出而言,法律移植即为法律的输出、传播。
就植入而言,法律移植是引进、吸收。
两者共同构成一个“迁移”的过程。
法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性,有时二者兼而有之。
中外法律史上法律的输出和传播不乏其例,它是形成法系的必经过程。
法律移植方式:法律移植,是法律文化中的一个常见的现象,它是指“特定的国家(或地区)的某种法律规则或制度移植其他国家(或地区)”。
在法律移植的方式问题上,国内外法学者有很多不同的观点, 法律移植的三种方式是:立法移植、司法移植和理论移植。
在法律文化发展过程中,不同国家、不同地区之间的法律制度相互借鉴,相互模仿,乃是常见的事实。
中世纪德国对罗马法的继受通常被看作是法律移植成功的例证,近代许多殖民地或半殖民地国家如印度、中国也是通过法律移植实现传统法律的转型。
尽管由于政治、经济、文化等社会状况的差异,上述国家进行法律移植的动机、方式、成果各不相同,但它们都把借鉴、模仿别国先进法律作为完善、发展本国法律的必要途径。
似乎昭示了一条规律,一种完善的法律制度的建立,仅仅依靠某个国家或地区自身的力量是难于达到的,只有借鉴、吸收其他国家或地区法律制度的合理成分,才能促进本国、本地区法律制度的发展,才能促进世界法律文明的进步。
但法律移植毕竟是一个制度、一种体系的移植,正如著名比较法学家勒内·达维德所说:“每个法事实上是一个体系,它使用和一定概念相对应的一定词汇,它把规定分成一定的种类,它包含对提出规定的某些技术解释这些规定的某些方法的运用,它和一定的社会秩序、观念联系着,这种观念决定法的实施方式和法的职能本身。
”或者如庞德所说,这个体系“包括各种律令、技术和理想。
”既然每一种法律制度都是由各因素紧密联系而成的体系,那么发生在两种不同法律制度之间的移植便不可能像把某个新零件机械地嵌入原来的机器那样的简单。
对一种具有独特精神的法律制度的改造将是一项系统的、复杂的工程,涉及到法体系内部诸如律令、技术以及理想等各个因素,这其中既如奥·凯恩———弗伦德所说“存在着程度上的不同”,也需要体系内部各个因素转化之间的相互促进。
在法律移植过程中只是模仿外来法的某个成分或者浅尝辄止都可能导致画虎不成反类犬的后果。
对应的法律移植的方式问题。
综合达维德和庞德的观点,法律制度基本由以下要素组成:(1)通过一定方式产生,可以划分为若干种类的法律规则;(2)解释以及适用上述法律规则的方法;(3)与前两种要素密切相关的法律观念和学说。
目前,关于法律移植的方式,学者们有不同的理解,但以上列三种要素作为移植的对象来区分,法律移植可以划分为三种,即:(1)对于法律规则的移植;(2)对于适用和解释法律规则方法的移植;(3)对于外国法律观念和学说的移植。
如果沿用学界现存的对于法律移植的分类方法。
上述区分可概括为立法移植、司法移植和理论移植。
受法律体系内部要素紧密联系所制约,同时为了使移植后的法律真正体现外来法的精神,在法律移植过程中必须综合运用上述三种移植方式。
清末法律移植性质法律移植则偏重于接受国对国外法的引进、吸收。
所谓引进是指基于法制建设的需要进行某领域的立法时本国传统法律文化中该领域立法经验缺乏或落后,为了推进法制的进步而将国外法引入国内。
所谓吸收是指将国外法纳人国内法的体系之中,并尽可能迅速“磨合”以便发挥其作用。
相对于法律继承,新法对旧法的借鉴和吸收而言,法律移植更强调一个国家对同时代的国外法的引进和吸收。
清朝末年的法制改革不同于中国历史上的任何一次,其显著特点便是在中西法律文化的大冲突背景之下,国外法对传统的中华法系产生了空前的影响。
从根本大法宪法到具体的部门法,法律移植的痕迹几乎随处可见。
1908年颁布的中国历史上的第一部宪法性文献——《钦定宪法大纲》便移植了国外法中的君主立宪制的有关内容。
近代第一部专门的刑法典——《大清新刑律》打破了传统“诸法合体、刑民不分”的体例,移植了资产阶级刑法典的结构、罪刑法定主义、刑罚体系、缓刑、假释、时效等原则和制度。
《民事诉讼律草案》与《刑事诉讼律草案》虽未正式颁行,但在司法制度方面,先期颁布的《各级审判厅试办章程》与《法院编制法》己勾画出引进西方司法审判原则和制度的轮廊。
尤其值得一提的是,清末修律一反中国重农抑商的传统法律常态,破天荒地制定颁布了《公司律》,《破产律》等一系列商事法。
清末修律通过法律移植对传统法律进行改革,从而开启了中国法制的近代化。
从社会学角度看法律移植从社会学角度看,法律是社会发展的产物,而社会是一个互相联系、互相制约的大系统,国家也好,法律也好,都是这一系统中的一个要素,不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。
因此,从社会学角度来看,法律中的某些促进人类社会文明发展的内容是没有国界的,英国法、美国法、法国法、日本法,都是整个社会的法,某个国家所创造的法律成果,不仅仅是这个国家的财富,也是整个人类社会的财富,理所当然地应当为各个国家所共同享用。
因此,按照社会学原理,法律移植不仅是应该的,也是必需的,并且也是必然的。
法律移植的原因己故英国比较法学家奥·凯恩弗伦因德(0.kahn一freund)在伦敦大学经济学院所作的著名的演讲—《比较法与法律移植》中阐述了:“使用外国法律范例的人们所力求达到的三项目的:首先,外国的法律制度可以为立法的国际统一这一目的服务;第二,赋予某种由外国和本国共同产生的社会变化以法律上适当的效果;第三,在国内推动一项社会变革,对于这种社会变革,外国的法律或者试图表达,或者要产生。
”1986年诺尔在中山大学的学术报告《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》中论述了法律移植的原因:“吸收外国法的基本理由在于所研究的两种法律制度的不同,确切地说,接受国确信两国法律制度之间有一个差距,这个差距表明本国法律有不足之处,与所要引进的法律比较起来,本国法律似乎己陈旧过时;换言之,接受外国法是现代化的一个过程”。
诺尔先生还特别指出:“如果说接受外国法的原因是出于现代化的自愿或者是出于被迫的话,那么,无论土耳其、日本还是中国,现代化的压力在当时则是来自西方列强的不平等条约。
西方列强主要以商业政策为理由,通过条约或者单方面地为他们自己保留某些司法管辖权;但他们也承诺,一旦当地的法律制度改革符合西方的标准时,他们就会放弃治外法权。
为消除这种对主权的限制,上述三国都要通过接受外国法实行法律改革。
由于希望尽快改革,没有更多时间根据国情和吸收外国法的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典,而只能主要地依赖外国法典。
”1、法律发展的需要正如萨科先生所言,法律的创新在法律所有变化中只占很小的一部分。
而法律的继承并不是对原有法律的简单沿袭,而是对于原有法律中适应社会变化的某些因素加以选择、改造赋予其新的内容,使之成为新法中的有机组成部分,至于法律的借用,则不仅包括对于外来法律的移植,也包括对于其他法律以外的规则的吸纳,这些规则包括道德伦理、宗教信条、民间习惯等等,罗斯科.庞德这样写道:“一种法律制度历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外材料加以同化的历史”。
在社会生活已经发生某些变化需要法律作出相应调整而本国原有法律又无法完成上述使命的情况下,如果外国法律在反映或推动类似社会变革方面有着可资借鉴的经验,那么移植外国法律就不失为一种明智的选择。
2、政治权力的推动可见,即使其他条件己经具备,法律移植的实现,仍须借助某种政治力量的推动。
因为法律毕竟是国家意志的体现,在一定时期内需要保持稳定。
而社会变革所造就的新的政治、经济力量总是试图突破原有的制度界限,当这些新兴力量的发展引发旧秩序的经济乃至政治危机时,除非旧秩序的维护者选择对于整个社会都具有毁灭性的对抗,否则改革势在必行。
如果试图通过引进外来法律制度来改变现有秩序,实现社会稳定,没有一种强有力的政治力量加以保证是无法想象的。
法学家保尔.科沙克尔认为:“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力的地位,而这种强有力的地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件,假使这种力量仍然实际存在,假使这种力量及其文化至少还生机盎然和记忆犹在”法律移植的对象:关于法律移植的对象,沈宗灵先生提示人们应注意以下区分:“第一,所移植的是某个国家(或地区)的整个法律制度、部门法、法典、法律或仅是部分甚至个别具体法律制度、法律规则、法律概念、原则等。
第二,所移植的是与社会政治、经济制度或意识形态、价值观念密切联系的法律,或联系较少,甚至没有联系的法律。
第三,就同一个法律规则而论,还应区分它们的政治目的与社会功能。
第四,所移植的是倾向国际一体化的法律,还是倾向特定民族或地区文化的法律”。
其实,人们在移植外来法律时,面临的总是一个完整的法律体系,这个体系,由一系列概念、原则和规则组成,反映着一个国家或地区的意识形态、价值观念和风俗传统,在日常生活中以特定的适用法律技术解决复杂多样的法律问题。
对于这样一个体系,不论移植其全部或者某一部分,都足以引起人们的种种忧虑。
塞德曼夫妇在论及法律不能移植性的规律时说:“当一个国家从另一个时空中接受一个法律时,人们将慎重考虑这个新法律及其环境中的约束力和资源,然后作出新的选择。
结果采取的行为,将取决于新的法律以及那些约束力和环境。
所以,在一个时空中引起的某种行为,只有在偶然的情况下才能在另一个时空中引起。
这就是我们提出的法律不能移植的规律。
”1、政治制度移植在选择有关政治制度的法律时,与本国政治传统相近—或其政治体制符合本国在反映或推动社会变革过程中所力图达到的政治目标一一的国家的法律,通常容易为移植国所接受。
法律的变革总会带来一定的社会不稳定因素,只有当相反的行为造成的危险或牺牲大于变革法律所付出的代价时,该国的统治者才会把变法作为维持政权稳定的一种必要的手段。
但是这个时候社会经济、文化等状况的变化所产生的变革政治的要求对于统治者而一言无疑形成巨大的压力。
他们一方面企图通过借鉴外来法的经验对相关社会变革作出必要的法律调整,同时又极力使这种法律调整局限于原有政体容许的范围之内。
一旦他们发现某一国家类型的政治体制能够满足本国的政治需要,而该国法律制度的某些方面又能为反映或推动与本国类似的社会变革提供经验时,他们就会对移植该国法律体现出极大的热情。
2、风俗习惯的保留习惯,按照马克斯.韦伯所下的定义,“是指在没有任何(物理的或心理的)强制力,至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为。
”他还断言“在历史上,越往前看,越可以发现,人们的行为,尤其是集体行为是受习惯制约的”。