法律移植
中国法上的法律移植案例(3篇)

第1篇一、背景随着全球化的发展,各国法律制度之间的交流与合作日益密切。
法律移植作为一种国际法律现象,已成为各国发展法律制度的重要途径之一。
在我国,法律移植更是贯穿于整个法治建设过程。
本文将以我国刑法中的德国刑法制度为例,探讨法律移植在中国法上的应用。
二、德国刑法制度简介德国刑法制度以其严谨、规范、合理而著称。
德国刑法的基本原则包括罪刑法定原则、刑罚人道原则、责任主义原则等。
在立法方面,德国刑法采用分则与总则相结合的方式,对犯罪构成要件、刑罚种类、刑罚适用等方面进行了详细规定。
在司法实践中,德国刑法强调证据确凿、程序公正,注重保护被告人的合法权益。
三、我国刑法对德国刑法制度的借鉴1. 罪刑法定原则罪刑法定原则是德国刑法的基本原则之一,也是我国刑法借鉴德国刑法制度的重要内容。
我国《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
”这一规定与德国刑法罪刑法定原则基本一致,体现了对被告人合法权益的保护。
2. 刑罚人道原则德国刑法强调刑罚人道原则,认为刑罚的目的是改造罪犯,使其重新融入社会。
我国《刑法》第43条规定:“刑罚的目的是惩罚犯罪,预防犯罪,保护公民的人身权利、财产权利和其他权利不受侵犯。
”这一规定与德国刑法刑罚人道原则相契合,体现了我国刑法对刑罚目的的重视。
3. 责任主义原则德国刑法强调责任主义原则,认为犯罪行为与犯罪人的主观恶性密切相关。
我国《刑法》第14条规定:“犯罪行为是犯罪人的故意或者过失所实施的,应当追究刑事责任。
”这一规定与德国刑法责任主义原则相符,体现了我国刑法对犯罪人主观恶性的关注。
4. 刑罚种类与刑罚适用德国刑法在刑罚种类与刑罚适用方面具有丰富的经验。
我国刑法在借鉴德国刑法制度的基础上,对刑罚种类与刑罚适用进行了改革。
例如,我国《刑法》增设了罚金、没收财产等财产性刑罚,借鉴了德国刑法中刑罚的种类与适用原则。
5. 司法实践中的借鉴在司法实践中,我国法院在审理案件时,借鉴德国刑法制度,注重证据确凿、程序公正,保护被告人的合法权益。
法的移植 名词解释

法的移植名词解释法的移植:一个国家或地区将其他国家或地区的法律制度、法规或法律原则引入到自己的法律体系中,对外来法律进行选择、整合和调整的过程。
引言:法的移植是指一个国家或地区在解决自身法律问题时,借鉴、吸收其他国家或地区的法律制度的现象。
这一行为可以推动法律的现代化和发展,有助于提高公正与效率,但同时也面临着文化冲突、制度差异等挑战。
本文将探讨法的移植的概念、模式与影响,并思考其在法律体系的演化中所扮演的角色。
一、法的移植的概念与背景法的移植是指将外来法律引入到本国法律体系中,并对其进行调整和适应。
随着全球化和国际合作的不断深化,民族、文化和法律体系之间的边界逐渐模糊,法的移植成为一种常见而必要的现象。
同时,各国对于经济、社会和政治问题的共同关注也推动了国际法律合作和知识的交流。
法的移植不仅仅体现了法律的跨国性,也反映了国际社会在法治建设上的共同努力。
二、法的移植的模式法的移植可以采取多种不同的模式,包括直接移植、间接移植和混合移植等。
1. 直接移植直接移植是指将外国的法律完整地引入到本国法律中,不作任何调整和适应。
这种模式下,移植的法律在新的国家或地区中得以充分发挥作用,从而实现法律现代化的目标。
然而,直接移植也面临着文化差异、法律转换难度大等问题,因此并非适用于所有情况。
2. 间接移植间接移植是指通过对外来法律进行整合、调整和翻译,最终形成适合本国情况的法律制度。
这种模式下,法律移植的过程需要经历深入的学术研究、对比分析和实践验证等环节。
间接移植能够更好地解决文化冲突和法律制度差异,为本国的法律体系提供更合适的选择。
3. 混合移植混合移植是指综合借鉴多个国家或地区的法律制度,形成一种独特的法律模式。
混合移植融合了不同法律制度的优点,并根据本国的实际情况进行调整和改进。
这种模式下,法的移植更加符合本国的法律发展路径,能够更好地解决现实问题和需求。
三、法的移植的影响与挑战法的移植既能够推动法律现代化和发展,也面临着一系列的影响与挑战。
法理学背诵薄讲义-法律移植与继承

法理学背诵薄讲义-法律移植与继承一、论述法律移植(2018年论述)概念法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。
法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收和借鉴,法律移植的范围除外国的法律外,还包括国际法律和惯例。
理由(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。
(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。
(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,法律移植则是法治现代化的一个过程和途径。
(4)法律移植是对外开放的应有内容。
需注意的问题(遵循的原则)法律移植需要进行充分的准备,可概括为“中体西用”,要认真研究供体的法律制度及法律文化,认真研究受体的法律传统及社会现实;要对法律本土化加工。
具体来讲,包括以下几点:(1)法律移植要遵循合宪和法制统一原则。
即____________________①。
(2)法律移植要坚持民主原则。
即____________________②。
(3)法律移植要坚持科学原则。
即____________________③。
二、简答法律继承(2016年简答)概念法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
理由(1)社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。
(2)法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
(3)法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性。
(4)法律演进的历史事实验证了法律的继承性。
例如,大陆法系对罗马法的继承。
法律移植的基本问题及思考

法律移植的基本问题及思考一、法律移植的概述(一)法律移植的内涵学界对法律移植的内涵有着不同的理解。
有学者认为,法律移植的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分;有学者认为,法律移植的含义相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收,有时又比借鉴等词有更多的意义,但它们之间并无实质上的区别;还有学者则认为,法律移植是指一个国家或地区,将其他国家或地区的法律(体系、内容、形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中,并予以贯彻实施的活动。
笔者认为在确定法律移植的内涵前,需要明确法律移植其自身的特点:从移植对象来看,包括知识、经验、制度或观念,从理论上讲其可以被无限复制,而在移植之后,移植对象在原产地也并无毁损;从移植效果来看,法律移植虽然也有受体的排斥现象,但是一般不表现为受体死亡的后果,而表现为移植有效性的受损;从移植失败的原因来看,主要原因通常为受体以及受体环境的原因,因此,法律移植的关键在于对受体及其环境的改造。
因此,笔者认为,法律移植是指一个国家或地区对不同国家或地区法律有选择地借鉴或引进,融入到本国或本地区之中成为自己的本土资源,旨在发展本国或本地区的法律。
法律移植包括引进和本土化两个过程。
(二)法律移植悲观论和法律移植乐观论法律移植悲观论和法律移植乐观论是理论界对法律能否移植、两种截然对立的观点。
法律移植悲观论的代表人物是法国学者罗格朗。
他认为法律具有不可能移植的性质,其理由是基于法律和文化的两者关系展开的:(1)法律是文化中不可分割的组成部分,文化构成法律规则的语境,规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境;(2)法律的基本单位是规则,规则由词语形式和内在意义两个要素构成,规则的词语形式可以移植,但规则的内在意义是特定文化的产物,不可移植,因为规则离开意义之维就不成其为规则;(3)不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义,在规则的适用中也会作出不同的解释,因此规则一旦移植到异质文化中,含义就会发生变化,而这就使得该规则成为一个不同的规则;(4)规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果,规则一旦移植到新的情境,其目标、价值和效果都会发生变化,而这意味着移植失败。
法律移植与中国法学的发展

法律移植与中国法学的发展引言法律移植是指将一个国家或地区的法律制度移植到另一个国家或地区的过程,它对于国际交流与合作具有重要意义。
中国作为一个法系国家,通过法律移植可以从其他国家的法律制度中汲取经验,促进中国法学的发展。
本文将探讨法律移植对中国法学的影响。
1. 法律移植的定义与分类法律移植是指将一个国家或地区的法律制度移植到另一个国家或地区的过程。
根据目的和方式的不同,法律移植可以分为直接移植和间接移植。
直接移植是指将一个国家的法律制度完全搬过来,包括法律文本、解释和应用;而间接移植是在直接移植的基础上进行适当的修改和调整,以适应接受国的国情和实际需要。
2. 法律移植与中国法学的关系2.1 法律移植的意义法律移植可以帮助中国法学从其他国家的法律制度中吸取优秀的经验和制度设计,促进中国法学的发展。
通过与其他国家的法律对比,可以检视中国法律制度的不足之处,并进行改进和完善。
此外,法律移植还可以加速中国法学的现代化进程,使中国法学能够适应全球化的挑战。
2.2 法律移植的挑战虽然法律移植对中国法学的发展具有积极意义,但也面临着一些挑战。
首先,不同国家的法律制度在文化、历史和社会背景等方面存在差异,因此进行法律移植时需要进行适度的调整和变通。
其次,法律移植需要充分考虑接受国的国情和实际需要,不能简单地照搬外国的法律制度。
最后,法律移植可能引发法律制度的冲突和矛盾,需要进行协调和整合。
3. 中国法学发展中的法律移植实践3.1 日本法律移植与中国法学的发展中国自古以来一直与日本有着密切的文化交流和法律传统。
近代以来,中国开始从日本引进法律制度,对中国法学的现代化发展产生了深远影响。
例如,日本民法的移植对于中国民法典的制定起到了重要作用。
同时,中国还从日本吸收了刑事诉讼制度、商法制度等方面的经验,促进了中国法学的发展。
3.2 欧美法律移植与中国法学的发展欧美法系具有先进和成熟的法律制度,在中国法学的发展中也起到了重要的推动作用。
法律移植_案例(3篇)

第1篇一、案例背景随着全球化的不断深入,各国法律体系之间的交流与借鉴日益频繁。
法律移植是指一个国家的法律制度借鉴、吸收、引进另一个国家的法律制度,以促进本国法律制度的完善和发展。
本文以我国某省引进德国法律制度为例,分析法律移植的过程、效果及启示。
二、案例简介我国某省为提高司法效率,借鉴德国的司法制度,于2010年开始实施法律移植项目。
该项目主要包括以下内容:1. 引进德国的诉讼程序、证据规则、法律文书格式等法律制度。
2. 培训省内法官、检察官、律师等法律工作者,提高他们的法律素养和业务能力。
3. 建立健全法律咨询、法律援助等服务体系,保障公民的合法权益。
三、法律移植过程1. 研究阶段:我国某省首先组织专家团队对德国法律制度进行深入研究,了解其优点和适用范围。
2. 制定方案:根据研究结论,制定详细的移植方案,明确移植的目标、步骤、时间表等。
3. 实施阶段:按照方案,逐步引进德国法律制度,包括诉讼程序、证据规则、法律文书格式等。
4. 培训阶段:组织省内法官、检察官、律师等法律工作者参加德国法律制度的培训,提高他们的法律素养和业务能力。
5. 评估阶段:对移植效果进行评估,总结经验教训,为后续法律移植提供参考。
四、法律移植效果1. 提高司法效率:德国的诉讼程序、证据规则等法律制度有助于缩短诉讼周期,提高司法效率。
2. 保障公民权益:引进德国的法律援助、法律咨询等服务体系,有助于保障公民的合法权益。
3. 提升法律工作者素质:通过培训,省内法官、检察官、律师等法律工作者的法律素养和业务能力得到显著提升。
4. 促进司法公正:德国的诉讼程序、证据规则等法律制度有助于确保司法公正。
五、启示1. 法律移植要注重本土化:在引进外国法律制度时,要充分考虑本国的国情、文化、法律传统等因素,避免盲目移植。
2. 注重人才培养:法律移植的成功离不开法律工作者的支持,要加大对法律工作者的培训力度,提高他们的法律素养和业务能力。
3. 加强法律文化交流:通过法律文化交流,增进各国法律制度的了解,为法律移植提供更多借鉴。
法律移植、公共领域与合法性

法律移植、公共领域与合法性【摘要】法律移植是指将外国法律和制度引入到国内法律体系中的过程,具有重要意义。
在公共领域中,法律移植能够帮助国家借鉴他国成功的法律经验,促进法律现代化进程。
在移植过程中需要考虑因素众多,包括文化差异、政治体制等。
合法性在法律移植中扮演着重要角色,确保移植的法律符合当地法律体系和价值观。
合法性是法律移植成功的关键,对移植结果的合理性和可持续性起到重要制约作用。
公共领域对合法性的要求也随之提高。
法律移植在促进法律发展和国际合作中扮演重要角色,而公共领域与合法性的关系更是影响着法律移植的成败。
合法性的确保是法律移植成功的关键要素。
【关键词】法律移植、公共领域、合法性、法律体系、国际合作、法律发展、影响、因素、成功、关系、制约、重要性、要求。
1. 引言1.1 法律移植的概念及意义法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律制度、规定、原则等引入到自己的法律体系中的过程。
这种法律传播和接收的方式主要是基于对外国法律的学习和借鉴,在国际法律交流与合作中扮演重要角色。
法律移植的意义在于可以帮助国家或地区更快速地建立和完善自己的法律体系,提高规范程度和保障法治。
通过引入外来法律,可以避免重复制定法律、节省立法成本,并且可以借鉴其他国家的好经验和做法,提高立法的质量和效率。
法律移植还可以促进国际交流与合作,在全球化背景下推动法律体系的现代化和国际化。
通过不断吸收外部的法律资源,促进法律文化的多元发展,增强国际社会的法律互信和合作基础,构建更加和谐稳定的国际法律秩序。
法律移植对于各国法律体系的发展和完善具有积极意义,是促进国际法律合作与交流的重要方式和手段。
1.2 公共领域中的法律移植公共领域中的法律移植是指在社会生活中各种公共资源的管理和运作过程中,引入其他国家或地区的法律制度、规范或实践。
这种移植往往是为了解决当前社会问题或满足公众需求,以提升公共服务的效率和质量。
在公共领域中进行法律移植需要考虑目标法律体系与接受法律体系之间的差异,以及移植过程中可能产生的冲突与挑战。
2024年法律移植、公共领域与合法性演讲范文

2024年法律移植、公共领域与合法性演讲范文亲爱的朋友们,当我们在谈论法律移植、公共领域与合法性时,我们实际上在探讨的是一个国家的基石——其法治体系如何建立,如何演变,以及如何让社会大众接受并信任这一体系。
今天,我想带领大家深入探讨这个话题,以期我们能共同理解法治社会的深层逻辑和复杂关系。
首先,我们来谈谈法律移植。
法律移植,简言之,就是一个国家或地区将其他法律体系的法律、法规、原则等引入本国或本地区,以改善或重构自己的法律体系。
这是一个看似简单,实则充满挑战的过程。
毕竟,法律不仅仅是一纸文字,更是一个国家、一个民族历史、文化、价值观的凝聚和体现。
因此,法律移植的成功与否,很大程度上取决于它是否能与本土的法律文化相融合,能否得到公众的认同和接受。
在法律移植的过程中,公共领域的角色不可忽视。
公共领域,即公民可以自由表达、讨论、争辩公共事务的空间。
在这个空间里,法律移植的问题得以公开讨论,公众的意见得以表达,各种观点的碰撞和交融为法律的完善提供了可能。
而这样的过程,恰恰也是法律获得合法性的重要途径。
合法性,即法律的正当性和权威性。
它并非来自法律的制定者,而是来自法律的接受者——公众。
只有当公众认为法律是公正、公平、合理的,是符合他们的利益和期望的,他们才会自觉遵守,法律才具有真正的权威性。
因此,法律的合法性并非一蹴而就,而是在与公众的互动中逐渐建立起来的。
以我国为例,改革开放以来,我们在吸收和借鉴国际先进法治经验的同时,也始终注重本土法律文化的传承和发展。
我们尊重并保障公民在公共领域内的言论自由,鼓励他们对法律移植的过程和结果进行讨论、争辩,从而增强法律的合法性。
同时,我们也通过司法实践、法律教育等方式,不断提升公众的法律意识和法律素养,为法律的顺利实施提供了有力的社会基础。
然而,我们也必须看到,法律移植、公共领域与合法性之间的关系并非一成不变。
随着社会的发展和进步,公众对法律的期望和需求也在不断变化。
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法律移植(legal transplant)是西方比较法学中经常使用的一个词,其含义一般是:特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。
相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。
但有时,移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。
但也没有太大的差别。
例如前任全国人大常委会委员长万里于1988年12月6日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到:“为了加快立法步伐,外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律,我们也可以移植和借鉴,不必事事从头搞起。
[①]”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到:“制定社会主义市场经济方面的法律,对我们是个新课题。
制定法律和法规要从中国的实际出发,也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验,吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发,但这并不排除我们吸收国外的经验。
凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收:他们走过的弯路,也值得我们借鉴,有些适合我们的法律条文,可以直接移植,在实践中充实、完善。
[②]”在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”(drawing o n,borrowing),“吸收”(assimilation),“模仿”(imitation)和“转移”(transfer)、传播(Spread)、引进(introducing)等,但较普遍的还是“移植”。
与“法律移植”对应的词是法律的“接受”(reception)等。
法律移植与比较法学的关系极为密切,后者的一个重要目的就在于通过对不同国家(或地区)法律的比较研究,有选择地借鉴或移植其他国家(或地区)的法律,从而改进本国立法。
在法律移植问题上,在国内外法学中有很多不同的观点,它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围,以及移植的对象、原因、方式、效果等问题,而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。
本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。
一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点在这一问题上最有代表性的是20世纪70年代中期开始在两个英国法学家之间的争论。
英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德(O.Kahn Freund)在1973年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演[③]。
他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。
”[④]这就是说,一个国家的法律应该是适合本国情况的,是难于适合另一国家的,用现代比较法语言来讲,也可以说是难于移植的,那么,阻碍法律移植又是哪些因素呢?卡恩—弗罗因德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系,[⑤]解释为两大类可变因素。
一类是环境因素,其中又可分为三种:一是地理因素(包括气候、地理位置、土壤等);二是社会和经济因素(包括生产方式、人口、财富和贸易等);三是文化因素(包括宗教、传统和习惯等)。
另一类是“纯粹政治因素”(例如政体的性质和原则等)。
在这里,卡恩—弗罗因德提出了他的中心论点:在孟德斯鸠的书(1748年)出版后的200多年中,地理、社会和经济、文化这三个环境因素,虽然仍有效,已失去了很大重要性,但政治因素的重要性却大大地增加了;环境因素的这种变化主要是由于工业化、城市化、通讯工具的发展以及人口移动,大大地降低了环境因素对法律移植的阻碍作用。
民事侵权责任方面的变化就明显地体现了地理、社会与经济和文化的环境因素的逐渐消失。
在孟德斯鸠时代,民事侵权责任主要体现在人际关系中:如两性或商业纠纷,家庭关系和邻里关系等。
这些关系方面的法律,各国之间是不同的,但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生责任,而这些事故无论是在工作中的,交通上的,在产品制造者责任和个人责任与社会安全之间的关系上,各国都面临同样的问题,制定类似的法律。
卡恩—弗罗因德认为,阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面:一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制之间的不同;二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同;三是指各种“有组织的利益集团”的影响,这在很多方面是最重要的阻碍。
为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用,他举了一些实例。
一个是离婚问题。
人们一般认为家庭关系方面的法律是很难移植的,但实际上,这方面的法律现在已发生了深刻的变化,以往认为离婚是对过错或罪恶的一种补救,但现在却已变为另一种认识:离婚是对婚姻失败这种不幸的解脱。
这种新的认识已在许多国家的离婚法中传播。
但爱尔兰的法律却规定禁止离婚,原因就在于天主教会这一政治势力的影响。
另一个实例是陪审团制。
19世纪欧洲大陆国家引入英国的陪审团制。
但主要因大陆国家法律职业,即法官和律师的反对而实际上失败,德国于1924年,法国于1932年和1941年建立混合庭制度以取代陪审制。
法律移植因政治因素而趋失败的一个主要实例是英国1971年保守党执政时不顾工党的反对而通过的《英国工业关系法》。
这一法律在1974年工党获胜后被废除。
它主要仿效外国,特别是美国的劳资关系法,涉及到集体谈判、工会与雇主关系以及罢工等问题。
主要由于英美两国政制不同,这种法律在美国可以有效但在英国却难于实行。
在讲到政治因素,特别是权力结构的差别对法律移植方面的影响等,卡恩—弗罗因德也谈到法国的行政法院模式对其他欧洲大陆国家的移植之所以有成效,就在于法国与接受国家的权力结构有共同之处。
所以,他的一个重要结论是:“所有我所讲的是:使用比较方法不仅需要有外国法律的知识而且还要有外国社会,特别是外国政治方面的知识,人们只要持有法条主义(legalistic)精神而忽视法律的这些方面,对比较法的实际目的的应用就会成为误用。
”[⑥]1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森(Alan Watson)在题为《法律移植与法律改革》的文章中反驳了卡恩—弗罗因德的上述观点。
[⑦]他认为:第一,历史并未证明法律移植的悲观论。
在不同法律制度,甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。
第二,对移植来源国的制度的知识并不是必要的,法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。
接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况,也能实现成功的借鉴。
第三,环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。
他还认为:孟德斯鸠关于一个国家的法律难于适合另一国家的论述错误地,很错误地低估了直到孟德斯鸠时代为止的法律移植,西欧对罗马法的接受就是一个主要的例证。
而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分不同的条件发生的,也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况的真正了解。
人们怎样来解释这些历史事实:公元5世纪日耳曼各部落应用罗马法;中世纪在不同时期不同政治情况下对罗马法的接受,以及后来西欧那么多不同国家,君主制的、寡头制的和共和制的都同样接受罗马法。
他从西欧对罗马法的接受中得出一个结论,“不论起源的历史条件如何,私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密关系。
”[⑧]沃森还提出了法律移植成功的其他一些例证,如日本1882年的刑法典与刑诉法典以法国法律为模式,日本1898年的民法典基本上包含了德国契约法,不法行为法和物权法;土耳其1926年的民法典,埃塞俄比亚1960年的民法典等。
沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极端的观点。
例如他在1974年出版的《法律移植:比较法的方法》一书中讲到:移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”;“事实上,移植是发展的最富成果的源泉”;“移植法律规则在社会上简便易行”,等等[⑨]。
他在1985年的《法律的演变》一书中还进一步发展了他的理论,认为“法律基本上是自主的(autonomous)而不是由社会需要形成的;虽然没有相应的社会制度就不存在法律制度,法律是从法律传统演变而来的。
”[(10)]卡恩-弗罗因德与沃森关于法律移植的争论自70年代中期起直至现在仍为西方比较法学界所讨论。
1990年在加拿大蒙特里尔举行的国际比较法大会上,法律移植是讨论的主题之一。
[(11)]二、对上述争论的评价笔者认为,在评价卡恩-弗罗因德和沃森之间在法律移植问题上的争论时首先应指出,他们的分歧并不是法律是否可以移植而只是对可移植的程度有不同的估价。
在国外法学界,的确有人主张法律是不可移植的,但正如德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德(B.Grossfeld)在其近作中指出的:“有些人甚至讲‘法律的不可移植性的规律’,但这就讲得过于生硬以致难于被接受,因为实际上存在了成功的接受和有效的统一的例证。
”[(12)]卡恩-弗罗因德并没有否认法律移植的可能性,他只是强调要警惕法律移植的误用。
因而沃森批评他对法律移植持悲观论。
笔者同意埃里克·斯坦(Eric Stein)在评论他们的分歧时所作的一个分析。
他认为,他们的分歧可能在于他们观察问题的角度有所不同:沃森是法制史学家,他采用宏观法律观,将大量法律移植看作世界史大油画布上的一些里程碑,而卡恩-弗罗因德是法律社会学家,他采用微观法律观,主要关注发达国家近代立法改革中的一些问题[(13)]。
但笔者也认为,他们之间的根本分歧在于他们对法律概念本身的不同理解。
在沃森看来,法律移植简便易行,不需要了解移植来源的社会、政治、经济等情况,甚至认为“法律规则通常不是专门为……特定社会设计的”[(14)],这就意味法律仿佛是超越社会、孤立自在的本体。
沃森主张法律移植简便易行的主要例证是西欧中世纪对罗马法的接受(或称罗马法的复兴)。
笔者认为,西欧对罗马法的接受的确是法律移植的例证,但正如斯坦所说,这并不是法律移植简便易行的典型例证。
因为当时接受的罗马法已经过几代学者的反复研究而成为一个离开罗马原来条件的,自在的制度。
从12-13世纪的注释法学家到19世纪德国的学说汇纂派,以及欧洲各国民法典的起草者,都曾为罗马法与后世社会现实的结合作出了各自的贡献。
这也就是说,他们都对不同时期社会、经济、政治条件以至其他各种环境因素进行了研究。
再有,从根本上说,移植罗马法的成功主要是由于罗马法关于简单商品经济关系的法律规则适应了后世商品—市场经济发展的需要。
在笔者看来,卡恩-弗罗因德对法律移植是否持有悲观论这一点可以暂且不论,至少与沃森相比,卡恩-弗罗因德的观点还是比较科学的。
他是从孟德斯鸠关于“法的精神”,即法律与各种自然和社会条件都有关系的学说出发来解释法律的。
这就是说法律并不是象沃森所讲的仿佛是超越社会,孤立自在的本体,法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的。