关于我国的法律移植问题浅探
论我国民法移植的问题

论我国民法移植的问题【摘要】本文将讨论我国民法移植的问题。
在将介绍背景和提出问题。
接着在将探讨我国民法移植的意义,包括其对法律体系的完善和国际化进程的推动作用。
同时还将介绍民法移植的具体做法,以及我国民法移植面临的挑战,如文化差异和法律体系不同。
随后将评价民法移植的效果,探讨其在维护法律秩序和促进社会发展方面的作用。
结合结论部分展望我国民法移植的未来,指出应注意的问题,如需保持本土法律特色等。
通过本文的分析,可以全面了解我国民法移植的现状和发展趋势,为相关研究提供参考。
【关键词】引言:背景介绍、问题提出正文:我国民法移植的意义、民法移植的具体做法、我国民法移植的挑战、民法移植的效果评价、民法移植应注意的问题结论:我国民法移植的未来展望关键词:民法移植、我国、意义、具体做法、挑战、效果评价、问题、展望1. 引言1.1 背景介绍民法移植是指一个国家将其他国家成熟的法律制度引入本国,将其作为自己的法律规范。
我国自改革开放以来,民法移植的进程逐渐加快,与国际社会的联系日益紧密,民法移植也成为了我国法律领域的热门话题。
为了适应全球化的发展趋势,我国不断借鉴各国优秀的民法制度,加快我国民法体系的现代化建设,提高法律的适应性和实用性。
民法移植不仅可以加快我国法律体系的现代化建设,提高法律规范的适应性和实用性,还可以促进我国法治建设的不断深化和完善。
民法移植也面临着诸多挑战和困难,包括文化差异、法律制度差异等问题。
如何正确看待和处理我国民法移植的问题,是我国法学界和实务界共同面临的重要课题。
1.2 问题提出我国民法移植存在的问题主要体现在以下几个方面:由于我国法律体系与国外国家存在差异,民法移植过程中可能出现文化、社会习俗等方面的冲突,导致移植后的法律条款在我国的适用受到影响。
民法移植可能导致法律条文的翻译不准确,或者在移植过程中误解原文意图,从而影响法律的适用和执行效果。
由于我国社会经济和法律环境的特殊性,移植的法律条文可能无法完全适用于我国现实情况,需要进行相应的调整和修改,但这也增加了立法的复杂性和不确定性。
浅析法律移植及其本土化

浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。
但是法律也有移植,法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。
我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植,在对他国法律进行选择和整合的基础上,引进、吸收外国的法律,使之为本国所用,成为构成本国法律体系的有机组成部分。
( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象,法律移植当然有其自身的特点。
首先,法律移植具有共通性。
法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律,不会发生排斥,是可以相互吸收和融合的。
其次,法律移植是法律的移出和移入的统一整体。
移出是输出、传播,将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外,而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。
再次,法律移植需要具备科学性和技术性。
这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的,不能照搬和生搬而是要有选择性。
( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的,当今是科技、经济飞速发展时代,摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度,落后就要挨打,这是我们从历史中吸取的教训。
琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的,我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华,并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流,推动我国法制化进程。
所以法律移植的必要性体现在,第一,任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的,不平衡性决定了法律移植的必要性。
第二,法律的发展过程并不是孤立的,个人的思维,乃至一个国家的思维是有限的,并不能使法律达到最高的高度,只有增强国际交流,国际合作才能更加推进法制进程。
二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化,是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中,进而得到有机的整合,本土化就是法律移植本土运动的过程。
有关法律移植问题的几点思考

有关法律移植问题的几点思考【摘要】法律移植是比较法学中的一个重要问题,古今中外的法学家对此也争议不断。
本文认为法律移植具有其合理性,在法律移植过程中应注意其效用的评价标准和影响因素。
【关键词】法律移植效用评价本土化一、法律移植的内涵“移植”一词是西学东进的产物,于20世纪初辗转传入中国,这一过程是伴着生物学与医学等学科的传入而进行的。
对于“法律移植”一词,学界有着不同的界定。
英国法律史学家阿兰・沃森认为:法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国,或者自一个民族向另一个民族的迁徙(moving)”。
德国法学家莱茵斯坦(M Rheinstein)认为:“法律移植是在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。
”笔者比较赞同我国学者张文显先生的定义:“它(法律移植)所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
”这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式,将显性移植和“润物细无声”的隐形移植均涵盖在其中了。
二、法律移植的合理性认可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《罗马法的精神》一书中所说的话:只有傻瓜才会因为金鸡纳霜产于外国的土壤而拒绝服用它,继受外国法律制度并不是一个民族性的问题,而是一个简单明了的合目的性和必要性的问题。
从我国的实践来看,我国从近代沈家本主持清末修律以来,我国法制现代化发展的主要途径就是进行法律移植,并且在法律移植的同时伴随着法律的本土化。
当今世界,经济全球化浪潮高涨,各国的法律体系也都是开放的,相互渗透与融合。
没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识完全是自己独立创造的。
这些都是全人类集体智慧的结晶,因而法律移植是有着其合理性的。
(一)法律移植是人类认识能力的体现根据马克思哲学原理中的认识论可知,人能够在认识的基础上对客观世界进行能动反映,人的认识具有主观能动性并且认识的过程是无限的。
对我国法律移植的思考

对我国法律移植的思考——读《我国法律移植中的败笔——优先权》后感优先权所表征的是法国法中的法定担保,其英译为lien,用于《海商法》中并未出现太大问题,但当我国立法者将其移植到《物权法》中,优先权这一概念便与我国依据德国法传统建构起来的法定担保物权制度以及理论体系格格不入,圆凿方柏。
将优先权引入我国《物权法》有四点弊处:1、中国民法受德国民法典的影响比较大,主要以其篇章体例为基础建立的。
绝对权与相对权的严格区分是德国民法典财产法的主要特色,所以如果在物权法中规定优先权制度会模糊绝对权与相对权的严格区分。
因为从其本质上来讲优先权是作为债权平等的例外,对特定债权人承认其债权享有优先受偿的一种权利,其根本不具有自物权与他物权所具有的绝对排他性,所以即使在物权法规定优先权制度的国家的民法典中,也是将其规定在担保物权中作为法定担保物权存在。
至于性质而言有人将其称为为法定抵押权、法定质权以及法定留置权,但是反对意见认为各种优先权情况不同,很难从属于那一类担保物权。
所以其存在不利于物权法体系的逻辑性与完整性。
同时不在物权法中规定优先权制度并不表示其不应存在,人们可以通过相关的特别立法来解决其问题。
2、优先权制度的建立会有害于交易安全。
优先权作为法定担保物权其设立由法律直接规定,不以公示为要件,这就使得优先权制度欠缺公示方法,不易于让它人知晓。
虽然这种不公示的担保物权是出于维护公平与社会正义的需要,但却是对交易安全和善意第三人的利益构成了很大的威胁,不利于市场交易的发展。
同时公示公信原则作为物权法的基本原则如果在物权法中得不到遵守,会损害其效力,也影响物权体系的逻辑性。
3、从中国的立法实践来看,并不存在于优先权制度相类似的制度,因而立法硬性规定后能否被人们所接受和认同是一个问题。
4、从德国的立法实践上来看,德国民法废止了不动产上的优先权,只承认特定动产上的优先权,而且其半数以上以占有取得作为其要件,以此谋得与物权公示原则的调和。
关于我国的法律移植问题浅探

关于我国的法律移植问题浅探【摘要】我国的法律移植问题一直备受关注,本文通过对其重要性和背景的探讨,分析了我国法律移植问题的现状、利弊、解决途径、对法律体系的影响以及未来发展趋势。
在提出了挑战与机遇并探讨了法律移植对法治建设的启示,强调了加强法律移植工作的重要性。
通过对我国法律移植问题进行深入研究和分析,可以更好地促进法治建设,推动法律体系的完善和发展。
【关键词】- 法律移植- 我国法律- 问题- 定义- 背景- 现状- 利与弊- 解决途径- 影响- 发展趋势- 挑战- 机遇- 启示- 法治建设- 重要性1. 引言1.1 我国法律移植问题的重要性我国法律移植问题的重要性在于,随着全球化进程的加速推进,我国在国际交往中扮演着越来越重要的角色。
而法律体系是一个国家的重要组成部分,对国家的政治、经济、社会等方面都有着巨大影响。
我国需要与国际法治接轨,吸收和借鉴国际先进法律成果,通过法律移植来促进我国法律体系的进步和完善。
随着我国经济实力的增强和对外开放程度的提高,我国的法律体系也需要更加与国际接轨,以应对日益复杂的国际交往。
通过法律移植,我国可以借鉴先进国家的法律制度和经验,吸取其成功之处,避免其失败之处,从而推动我国法律体系的现代化和规范化发展。
我国法律移植问题的重要性不仅体现在提高我国法律体系的国际竞争力上,更重要的是对我国社会治理、经济发展、司法公正等方面都有着深远影响。
只有通过对法律移植问题的深入研究和探讨,才能更好地促进我国法律体系的发展,实现法治建设的目标。
1.2 法律移植的定义和背景法律移植是指一个国家或地区根据他国的法律制度,通过立法、裁判和行政措施等手段,将外国的法律体系移植到本国法律体系中,以实现法律规范的更新和完善。
法律移植具有历史悠久的背景,早在十九世纪,日本和中国就开始进行法律移植,通过汉字翻译、横加修饰等方式,将西方法律文化引入本国法律体系。
随着全球化的发展,越来越多的国家开始关注法律移植这一现象,并通过吸取外国法律的经验,不断完善自身的法律体系,以适应国际社会的需求和挑战。
法律移植问题研究

法律移植问题研究近年来,随着全球化的加速发展,法律移植问题引起了广泛的关注。
法律移植是指将一个国家或地区的法律制度、法律观念、法律体系等移植到另一个国家或地区的过程。
这种现象在国际社会中越来越常见,但其中存在一系列的挑战和问题,需要进行深入研究。
首先,法律移植可能面临文化差异的挑战。
每个国家和地区都有其独特的文化背景和法律传统,因此,将一个国家的法律移植到另一个国家时,文化差异可能会导致法律的适应性和可行性问题。
例如,某些国家的法律可能强调个人权利和自由,而另一些国家可能更注重社会稳定和公共利益。
因此,在进行法律移植时,需要考虑到不同文化之间的差异,以确保法律的有效实施和接受度。
其次,法律移植还面临制度和法律体系的挑战。
不同国家和地区的法律制度和法律体系可能存在差异,包括立法机构、法院和法律程序等方面。
因此,在进行法律移植时,需要充分了解目标国家的法律制度和法律体系,以避免冲突和矛盾的发生。
此外,还需要考虑到法律移植对原有法律体系和社会秩序的可能影响,以便进行适当的调整和平衡。
另外,法律移植还可能面临实施和执行的挑战。
即使在法律移植过程中考虑了文化和制度的差异,实际的实施和执行仍然可能面临困难。
这可能涉及到法律意识、法律教育和法律人才等方面的问题。
因此,需要通过加强法律教育和培训,提高人们对法律的认识和理解,以更好地实施和执行移植的法律。
综上所述,法律移植问题是一个复杂的研究领域,涉及到文化差异、制度差异和实施执行等多个方面。
为了解决这些问题,需要进行深入研究,并制定相应的政策和措施。
同时,各国和地区应加强法律交流与合作,共同应对法律移植带来的挑战,促进法律的发展和进步。
只有通过合作与交流,才能更好地解决法律移植问题,为全球法治建设作出贡献。
关于我国的法律移植问题浅探

关于我国的法律移植问题浅探【摘要】我国对外引进外国法律的现状是在全球化背景下不断增加,对外引进外国法律的意义在于借鉴他国成熟的法律体系,促进我国法治建设。
我国外国法律移植的方式主要包括直接移植和改造移植,但存在着文化差异、法律适用问题和法律制度碰撞等问题。
外国法律移植也带来了规范权威、法治理念、司法效率的提升。
为此,我国需要加强对外国法律移植的监管及评估,提高我国自身法律体系的完善性。
建议我国在外国法律移植过程中注重文化适应性,同时加强法律教育和人才培养,以推动我国法治建设的进一步发展。
未来,随着全球合作加深,我国外国法律移植的发展前景将更加广阔。
【关键词】法律移植、我国、外国法律、现状、意义、方式、问题、影响、应对措施、建议、发展前景。
1. 引言1.1 我国对外引进外国法律的现状我国对外引进外国法律的现状可以说是日益频繁和深入。
自改革开放以来,我国不断吸收和借鉴国外先进法律经验,积极开展法律移植工作。
在国际交往日益密切的今天,来自国外的法律制度和观念对我国的影响越来越大,我国也逐渐意识到了借鉴国外法律的必要性和重要性。
目前,我国已经与多个国家和地区签订了双边和多边的法律合作协议,积极参与国际法律事务,不断提高自身的法律水平和国际竞争力。
我国也积极参与国际法律标准的制定和推广,推动国内法律体系的现代化和国际化发展。
我国对外引进外国法律的现状是积极向前的,充满了发展潜力和机遇。
1.2 我国对外引进外国法律的意义我国对外引进外国法律的意义在于可以借鉴和吸收外国法律的先进经验和理念,弥补我国法律体系中的不足和缺陷,促进法律的现代化和国际化进程。
外国法律的引进可以帮助我国立法者更好地认识和理解全球化背景下的法律发展趋势,提高我国法律体系的适应性和竞争力。
引进外国法律还有助于促进我国法治建设和司法改革,推动我国法律体系的不断完善和发展。
通过学习和借鉴外国法律,我国可以不断提高法治水平,增强国际法律合作能力,加强国际交流与合作,推动法律体系的创新和进步。
中国的法律移植问题

浅析中国的法律移植问题中图分类号:d920.0 文献标识:a 文章编号:1009-4202(2010)11-262-02摘要法律移植是人类文明互动的必然结果,几乎任何形式的法律文化都避免不了的法律之间的移植问题,中国也不例外。
本文首先介绍了法律移植的概念及两种对立观点。
分别就这两种观点的进行了分析,每一种观点都有合理性但又都是不全面的。
笔者赞同肯定论的观点,因为这种观点更具有积极性和开放性。
其次并介绍了我国法律移植的可行性和必要性。
我国对大陆法系、英美法系的法律制度的移植,即是法律在我国发展的实践也是法律移植在中国具有可行性的证明。
再次介绍了法律移植与本土化和全盘西化的关系。
我们在看到法律西化的进步意义的同时也要对法的本土化多加考虑,这是关系到移植后的法律是否能适应中国这种特殊的法制环境以及能否起到积极作用根本。
关键词法律移植法的本土资源全盘西化一、法律移植的概念及两种对立观点的分析(一)法律移植的概念“移植”一词,它原来并非法律词汇,而是植物学和医学中的词汇。
它指的是“特点国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。
在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
法律移植可以分为两种类型,即被迫的消极型法律移植和主动的积极型法律移植。
被迫的消极型法律移植是指法律移植的直接的或根本的动力来自于社会外部的压力,法律的移入国或地区没有或者很少有自主选择的余地。
主动的积极型法律移植是指法律移植的直接或根本的动力来自于社会内部,是法律移入国或地区自主选择和直觉移植外国法。
一般来说,无论是哪一种类型的法律移植,其之所以能够在现实中实行,都必定包含了这两个方面的因素,即:它既有外部压力存在又有内部动力促成,既是被迫的又是主动的,差别在于这些成分在法律移植中所占有的相对分量的比例以及其重要性的程度不同。
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关于我国的法律移植问题浅探吴旭华法律移植(legal transplant),是比较法学中一个值得研究的问题,在世界各国法律相互交叉融合的过程中,如何正确对待及研究法律移植,是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植,孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述,即“为一国人民而制定德法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。
”① 这番论述,曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。
然而,社会在不断进步,孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件(“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②)等已发生了重大的变化,在全球信息及学说充分交流的今天,法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。
那么,何为法律移植呢?通俗来说,是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。
③ 我们知道,法律制度是相对独立的,世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。
而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性,反而会在一定程度起到促进和完善的作用。
主要的原因有如下几点:1、社会的不平衡性是其主要原因人类在进步过程中,发展是不平衡的,小到村落之间、县或省相互之间的不平衡,大到国与国之间的不平衡,在这种状况之下,落后的国家为了赶上发达国家,就有必要移植发达国家的制度,其中当然包括了法律。
这种状况,在世界各国的发展史上已不为少见,举近邻日本为例,在中世纪,由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象,日本便全面引进当时唐朝的法律制度,引发了一场“文化革新”运动,大大促进了日本经济及文化的发展,也使其成为中华法系的国家;而到了明治时代,由于西欧诸国经济文化迅猛发展,日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法,史称“明治维新”,这次维新运动使日本紧跟潮流,抓住了社会进步的机会,同时,日本也从中华法系转变为大陆法系;二战之后,日本又因历史原因而大量引入美国法,从而又进一步加速了其民主与法制化进程。
由此,我们可以得出一个结论,日本在法律移植方面的成,充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。
2、是当今国际社会一体化的要求当今世界各国在发展的过程中,都有一个趋势就是求同存异,一方面要能在各个领域能多方位地接轨,以便能够更好的交流,另一方面又要保持自己的特色。
在求同过程中,便要求各国能够相互学习及借鉴,以便共同进步,这种趋势在法学领域也不例外。
在借鉴的过程中,共同的属性,如对外开放及市场经济等因素,决定了在这些领域可以相互进行移植,让本国的法律国际化,从而使各国在大的环境中能公平竞争,平等互利。
就我国而言,1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约,这一法律,从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。
3、是法制现代化的需要在世界各国之间,彼此的方法或技术也差别不大,但是,其法律理念及价值观念相差可谓大矣。
这种法律观念或精神,并非一朝一夕便可形成,它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累,就落后国家而言,无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距,如果落后国家仍然是闭门造车,仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念,那其代价及损失实在是太大了。
因此,对落后国家而言,发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则,就应该大胆地吸收,从而迅速缩小与发达国家的差距,促进本国法制的现代化。
1、法律职业的性质所决定英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森(Alan Watson)就认为,西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。
法律职业者(包括立法者、法官以及法学家)在社会中形成了一个制定法律的群英群体,他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。
对于这个群体,沃森指出:他们是习惯的创造物,倾向于把法律规则视为自己的最终目的。
在改变法律的时候,他们寻求要么缩小改动的范围,要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。
因此,法律是典型向后看的东西。
④ 这种观点,也是法律移植具有必然性的一个因素。
就我国而言,法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。
曾任最高院院长的任建新也曾说过,“属于一般市场规则的先进法律制度.,我们应当坚决移植过来,以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。
”⑤ 80年代,我国在知识产权领域的大移植,以及90年代对移植范围的扩大化,所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。
当然,在移植的过程中,并非是完全地照抄、照搬,而是有选择地吸收和借鉴。
这种方式,与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”,而非非全盘照搬。
因此,我们在移植的过程中应注意以下几点:1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植在移植之前,有必要对输出国及输入国(本国)的法律进行研究,首先研究本国的法律在该领域的现状,是否需要移植,以及应该移植何种类型的法律;其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果;接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较,看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似;最后才决定是否进行移植。
因此,在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度,经验主义与教条主义都是不可取的。
1、选择适合的法律移植类型法律移植归纳起来有三类:第一类是水平相当的国家之间进行移植;第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植;第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。
⑥ 就其方式而言,第一类着重是“互补”,第二类着重于“完全采纳”,第三类是“同化或合成”。
在我国,不同的部门法需要法律移植,应该采用不同的方式。
比如,在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门,便应采用第一种方式进行互补;而对于涉及高科技领域,我国起步较晚,而发达国家已经具有较完善体系的部门法时,就可以采用第二种方式进行;而第三种,则是在我国签订有关法律公约时所采用。
总之,法律移植是一项技术工程,应针对不同的法律领域采用不同的方式。
2、做好法律的“本土化”工作比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为:法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个国家的生活之中,因而或多或少易从一个法律制度移植于另一个法律制度。
然而,在这个范围的另一端则是,法律扎根太深,移植实际上不可能。
⑦ 这段话说明,在移植的过程中,还要考虑一个法律的扎根深浅的问题,这也就涉及到法律的“本土化”的问题。
我们知道,一项法律制度在形成及发展的过程中,必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合,使其更加适合社会的需要,如要对该法律制度进行移植,就必然要对该法律制度进行“改造”,使其能在移植之后适合本国的环境。
这就是法律“本土化”过程。
因此,我们说,任何一个法律移植,它并不仅仅是外国法的直译或再现,而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。
从而使移植成功并在本国发挥效能。
3、法律移植应遵循循序渐进的原则整个法律体系犹如一座“金字塔”,其底层是法律理念、精神及原则,然后逐级向上是部门法及法律规范等等。
在移植过程中,就应该考虑此种情况,使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置,并不至于影响整体的结构。
这就要求,在移植的时候应该循序渐进,不能急功进利,急于求成,最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。
这是我们所不愿看见的。
4、克服两种错误的观点第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。
对于此种观点,我们可以从法理学的角度进行分析。
在法的社会作用与职能中有两个部分:一是阶级统治职能;一是社会公共职能。
其中,前者主要目的是为了维护阶级统治的需要,而后者,虽然具有阶级性,但是其作用显然有利于社会,有利于民众。
资本主义社会中执行社会公共职能的法,如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面,显然也是有利于广大人民的。
对于这种法律制度,我们完全是可以移植的。
同样,在移植之后为我所用,也不会改变我国的性质。
第二种观点是“中体西用”,即要求总体上应该是本国的资源,对国外的制度仅仅是进行参考,这种观点是一种盲目排外的表现,当今世界融合一体的趋势更加明显,国与国的交流成为大势所趋,仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。
法律移植,就我国现状而言,是我国法律迅速赶上发达国家,建成社会主义法治国家的一条重要途径。
就其范围而言,包括了外国的法律及国际公约和惯例,就其内容而言,我认为大致可以包括以下几个方面:一是法律规范,主要是执行社会公共职能的法律规范,如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定,二是法律实践中的制度,如庭审方式、审讯方式及调查原则等等,三是法律意识、法律文化等方面,如法律技术、概念、术语等等,也可以适当地移植,四是高科技领域的规范,目前我国也较为欠缺需要大量地移植。
总而言之,法律移植是我国法律建设中的一个大问题,现在虽然已经起步,但其具体操作还需要在实践中进一步总结。
注释:① 孟德斯鸠,《论法德精神》 (张雁深译本,商务出版社1982年版)上册第6页② 同⑴,第305页③ 孙国华,《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第121页④ 沃森,《进化》,第110页⑤ 任建新主编,《社会主义法律建设基本知识》,法律出版社,1996年版,第108---109页⑥ 张文显,《法理学》,法律出版社,1997年版,第213页⑦ 郑强,《法律移植与法制变迁》,《外国法评译》1997年第3期,第33页《电大教学》2000年12期。