法律移植的原则
法学名词解释
法学名词解释95：1.法的概括性：即法的⼀般性，法律规范是⼀种抽象，概括的规定，即它的对象是⼀般的⼈⽽不是特定的⼈；它是反复使⽤的，⽽不是仅适⽤⼀次的；它意味着同样情况同样适⽤，也就是通常讲的“法律⾯前⼈⼈平等”的原则。
2.古典⾃然法学说3.对抗制程序4.义务性规范5.法⼈96：1法律意识：是指⼈们关于法律现象的思想、观念、知识和⼼理的总称，是社会意识的⼀种特殊形式。
2法律⽂化：是指在⼀定社会物质⽣活条件的作⽤下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者⼈们关于法律现象的态度、价值、信念、⼼理、感情、习惯及学说理论的复合有机体。
法律⽂化含有内在的结构，⼀是物质性的法律⽂化，如法律规范、法律制度，⼆是精神性法律⽂化，如法律学说、法律⼼理等。
如果说前者旨在建构⼀定的法律调整机制，那么，后者则是展⽰⼈类关于法和法律的精神世界的活动。
法律⽂化是反映⼀个国家、地区或民族的全部法律活动⽔平的概念，法律意识、法律制度、法律实践都体现⼀定的法律⽂化。
3法的价值：4法律调整机制5.调整性法律关系971.⼀般法2.法的渊源：法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖⾝之所或者法之产⽣的原因和途径，故⼜简称为法源。
法的渊源作为法学的基本范畴，它表明⼀国的法可以或可能基于何种途径产⽣，是⼀国的法和法律规范的预备库或半成品。
法的渊源分类有四：实质渊源、效⼒渊源、形式渊源和历史渊源。
3.法的社会性4.法律⼼理5法的继承6.法的现代化7.法律规范的结构8.法的部门9.法的适⽤10.法律规范的溯及⼒981.⽴法体制：是指由关于⽴法权限、⽴法权运⾏和⽴法权载体诸⽅⾯的体系和制度所构成的有机整体。
⽴法体制⼀般分为单⼀制、复合制和制衡制。
中国的⽴法体制是中央统⼀领导和⼀定程度分权，多级并存，多类结合的⽴法权限体制。
最⾼权⼒机关及其常设机关统⼀领导，国务院⾏使相当⼤的权⼒，地⽅⾏使⼀定的权⼒，是其突出的特征。
2.法的实现3.法的历史类型4.特别法5.法的概括性6.（法律⽂化）的结构7.法系：⼜称法律家族，是指对各国法律制度的现状和历史渊源进⾏⽐较研究的过程中所形成的概念。
法律移植的可能性与必要性
法律移植的可能性与必要性摘要：法律移植是人类文化交流的必然产物，任何社会的文化都不能孤立地存在，尤其伴随着国际贸易的日益频繁必然要求各国法律与国际各国间日益越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。
自二战以来，“法律移植”问题对从事法律研究的法学者来说，已经是一个不容回避的问题。
尤其是在近十年来，学者们对法律移植问题的研究愈见高涨，也愈发的争论不休。
法律移植一时成为比较法学，法理这和外国法律史学界炙手可热的共同话题。
关键词：法律移植必要性可能性一、法律移植概念法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。
移植涉及两个方面，即移出和植入。
就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。
就植入而言，法律移植是引进、吸收。
两者共同构成一个“迁移”的过程。
法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。
中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。
二、法律移植的可能性法律是统治阶段意志的体现，毫无疑问，法律的本质具有阶级性。
但是，在一定意义上说，法律同时具有社会性，马克思主义的创始人之一恩格斯也曾说过“法律同时具有政治，社会两种功能”，在阶级社会法律具有阶级性是不可置疑的，因为统治阶级掌握国家机器，国家权力。
他可以利用一切工具为所欲为。
但是即使如此，也不能完全否定法律的社会性。
法律一经产生，而且只有社会存在，统治阶级才能可能实现其统治，维护其阶级利益的存在。
这所以这么说并不是否定阶级社会中法律的阶级性。
而是要明确法律的本质究竟是什么，它的基本属性是什么，如果把法的社会性否定，或者认为是次要的，而是强调法律的阶级性，是为统治阶级意志的体现，那么也就会把法律这个人类所创造的维护社会秩序最重要的工具，变成为各社会形态的统治者所有。
简述法的起源与发展
简述法的起源与发展列宁认为，对于任何一种科学研究来说，最可靠的方法就是“不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”[1]。
法学研究也必须遵循这一基本方法。
在法学研究中，无论是把法作为一个整体加以研究，还是研究法的其中一个部门或一个方面，都不能与法的历史脱节。
一、法的起源（一）原始社会的社会调控机制及崩溃原始社会是人类发展史上的早期阶段，生产力水平非常低下，没有阶级的划分，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织，唯一的社会组织就是前期的原始公社和后期的氏族组织。
在氏族成员长期的共同生活中自发形成了劳动、分配、婚姻家庭，处理公共事务和纠纷等方面的习惯。
氏族组织和氏族习惯构成了原始社会调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。
在原始社会末期，由于生产力水平的提高，引起了三次社会大分工，每次大分工都大幅度地促进了生产力的发展，提高了劳动生产率，剩余财产被少数人占有，私有制逐渐得以确立，摧毁了氏族制度赖以存在的原始共产制，氏族内部的阶级分裂代替了氏族制度中的平等关系，分工和交换关系的发展消灭了氏族制度赖以存在的地理条件，普遍的利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准。
由于前述因素的存在，只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维持社会秩序的原始的调控机制，便不能不陷于瘫痪状态。
用恩格斯的话来说：“氏族制度已经过时了。
它被分工及其后果即社会分裂阶级所炸毁。
它被国家代替了。
”[2]（二）法的产生原始社会调控机制的崩溃与法的出现，是同一个历史过程，也具有同样的社会根源，它们都是三次社会大分工及其社会后果在社会调控方式上引起的连锁反应。
我们知道，秩序是任何社会得以存在的最基本需要，当氏族组织和氏族习惯无力实现维持秩序的需要时，国家组织和法律规范便成为唯一可能的替代物。
法律这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯有着根本的不同：第一，两者体现的意志不同。
法学名词解释
95：1.法的概括性：即法的一般性，法律规范是一种抽象，概括的规定，即它的对象是一般的人而不是特定的人；它是反复使用的，而不是仅适用一次的；它意味着同样情况同样适用，也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。
2.古典自然法学说3.对抗制程序4.义务性规范5.法人96：1法律意识：是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。
2法律文化：是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论的复合有机体。
法律文化含有内在的结构，一是物质性的法律文化，如法律规范、法律制度，二是精神性法律文化，如法律学说、法律心理等。
如果说前者旨在建构一定的法律调整机制，那么，后者则是展示人类关于法和法律的精神世界的活动。
法律文化是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念，法律意识、法律制度、法律实践都体现一定的法律文化。
3法的价值：4法律调整机制5.调整性法律关系971.一般法2.法的渊源：法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所或者法之产生的原因和途径，故又简称为法源。
法的渊源作为法学的基本范畴，它表明一国的法可以或可能基于何种途径产生，是一国的法和法律规范的预备库或半成品。
法的渊源分类有四：实质渊源、效力渊源、形式渊源和历史渊源。
3.法的社会性4.法律心理5法的继承6.法的现代化7.法律规范的结构8.法的部门9.法的适用10.法律规范的溯及力981.立法体制：是指由关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。
立法体制一般分为单一制、复合制和制衡制。
中国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权，多级并存，多类结合的立法权限体制。
最高权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定的权力，是其突出的特征。
2.法的实现3.法的历史类型4.特别法5.法的概括性6.（法律文化）的结构7.法系：又称法律家族，是指对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中所形成的概念。
法理学考试归纳总结(最新整理)
法的现象：是指能够经验的、凭直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象--法本身；法的本质则是深藏于法的现象之后以至凭借直观的方式无从把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。
法的作用：概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。
分类：1预期作用与实际作用：预期效果与实际效果之别2积极作用与消极作用：对人与社会的有益性3规范作用与社会作用：作用于人于社会关系的形势与内容之别。
规范作用与社会作用：形式与实质、手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。
法的演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程与路径。
法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
法律行为：是指人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。
法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。
法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
法律继承：不同历史类型法律制度之间的延续、相承和继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响，新法律制度对旧法律制度的继受。
法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。
法律移植的范围：一是外国法；二是国际法律与惯例。
法制改革：是指一个国家或社会，在其社会基本属性和社会基本制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本属性也不根本改变的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。
法理学张文显第四版3-6章重点
权利：法律权利是规定或隐含在法律规范中实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
权利和义务贯穿于法的一切部门权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
根据权利之间、义务之间的因果关系所做的分类：第一性权利和义务与第二性权利和义务。
第一性权利亦称“原有权利”。
是直接由法律赋予的或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的的要求而作出一定行为的义务。
义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。
第二性权利亦称“补救权利”。
是在原有权利受到侵害时产生的权利，如诉权、恢复合法权益的请求权。
第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任，如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。
权利与义务的关系：结构上的相关关系数量上的等值关系功能上的互补关系价值意义上的主次关系权利本位：权利本位指在国家权力与公民权利的关系中，公民权利是决定性的，根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。
•特征：1.意味着法律面前人人平等在法律中应当以权利为起点、核心和主导•1、社会成员皆为法律上平等的权利主体；•2、在权利义务关系中，权利是目的，义务是手段，权利是第一性的，义务是第二性的；•3、在权利与权力的关系上，公民权利是国家权力配置和运作的目的和界限。
即国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护权利平衡，才是合法的和正当的；•4、在法无明文禁止的情况下，可以进行权利推定；•5、权利只受法律限制，而限制的目的在于保护他人权利与维护一个尽可能使所有主体权利得以实现的法律秩序。
正当法律程序的价值：促进实体目标的实现增进效益和福利限制权力恣意以保障权利保证决定的正当化对尊严的尊重•法律演进的类型（选择）：•1、模式——进化论、建构论•2、道路——本土化、国际化•3、动力来源——内源型、外源型法律继承的概念：是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
法理学期末复习纲要
法学的历史法学的产生是有条件的：（1）要有法律现象的材料的一定积累；（2）要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
一、西方法学历史1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。
最早并保存完整的一部西方法学，盖尤斯的《法学阶梯》。
(ps:古罗马的法律制度是西方世界法律制度发展的顶峰)3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。
4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究(ps:这时的法学教育和法学研究以复兴罗马法为中心任务)，出现注释法学派(前注释法学派的侧重点是通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引,澄清罗马法文献的精确意思。
后注释法学派则致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合和同化,把古罗马法改造成现代意大利法,以便为实际的社会)。
5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。
(ps:人文主义法学派主张把罗马法作为整个古典文化的组成部分对待, 把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究,以便更有说服力地复兴罗马法)6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
自然法学派(ps:反对神性和神权,主张人性和人权;反对专制和等级特权,主张自由和平等;反对人治,要求法治)7）流派——18世纪末：哲理法学派(ps:以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想)、历史法学派(ps:反对古典自然学派、强调法律的民族精神或历史传统)、分析法学派（ps:标志法学作为独立学科出现；以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任）。
8）社会化——20世纪初：社会法学派(强调研究法律的社会作用、法律的时效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系)、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
法的规则---法理
法理学法律规则：是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种实施状态程度以法律意义的指示、规定其结构：三要素说：有假定、处理、制裁构成二要素说：分为行为模式、法律后果两部分其特色：○1法律规则是普通的行为模式，具有可重复适用性○2可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，即具有普遍适用性与法律原则相比具有的特点：○1微观指导性；○2可操作性强；○3确定程度较高分类：○1从内容上看可分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则义务性规则的特征：强制性，必要性，不利性权义复合性规则如受教育权，言论自由权等○2从形式特征看可分为规范性规则和标准性规则规范性规则内容明确、肯定、具体，且可以直接适用标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容具有一定的伸缩性，须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则○3从功能上看可分为调整性规则和构成性规则○4从强势性程度上看可分为强行性规则和指导性规则法律原则：法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或、出发点功能：○1为法律规则和概念提供基础和出发点，对法的制定和理解具有指导意义○2直接作为审判的依据---如美国法中的正当程序原则○3可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公黑格斯诉帕尔默案----“一个人不能从他的不当行为中得利”原则分类：○1按产生的基础不同可分为政策性原则和公理性原则公理性原则：（宪法）分权原则，人权原则（选举法）普遍、直接、秘密、平等原则（刑法）刑罚法定原则（民法）诚实信用原则（行政法）合法性原则（诉讼法）司法独立原则，无罪推定原则（国际法）国家平等原则○2按覆盖面不同可分为基本法律原则和具体法律原则最具体的法律原则与法律规则难以区分：如回避原则，时效原则○3按内容不同可分为实体性原则和程序性原则实体性原则：罪刑法定原则，诚实守信原则，公序良俗原则程序性原则：公开原则，回避原则，司法独立原则，谁主张谁举证原则，排除非法证据原则跨越实体与程序两界的：平等原则，公平原则适用：特点：○1法律原则的适用存在于法律运作的全过程；○2法律原则的适用有个分量问题，法律原则可以部分的适用，当两用5致的结果，即发生个案不公正的时候其司法适用必须遵守一定的规则：○1只能适用法律原则，禁止使用道德原则、政治原则等非法律原则○2法律规则优先适用---体现了法律选择时优先适用下位阶法律的要求○3严格说明理由法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段特征：法定性；求利性；限度性构成：包括利益和权能权利界限：权利人行使权利所能达到的最大限度，超过权利界限被称为权利滥用权利滥用：权利人在权利行使过程中故意超越权利界限，损害他人的行为权力滥用的构成要素：○1主体：正在行使权利的权利人○2客体（被侵害）：国家、社会、集体、他人的合法利益○3主观方面：全是故意，没有过失○4客观方面：有危害社会哦，和他人的行为出现法律权利冲突：○1立法冲突（措施----紧急避险，正当防卫）○2司法冲突（公共利益优先原则）法律义务：是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段特征：法定性，限制性，从属性构成：作为；不作为；否定性法律后果义务履行的限度：○1履行义务的主体资格有限；○2时间界限；○3利益界限义务与职责的区别：○1主体不同；○2责任范围不同；○3履行方式不同；○4来源不同权力和义务的分类○1按存在形态可划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务应有权利：是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。
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法律移植所应遵循的原则法律移植为舶来语，是自古至今人类法制史上的普遍现象。
它并不是简单的将国外的一些法律条文直接拿来生搬照抄，而必须根据我国国情有选择的进行移植。
如何在移植的过程中避免外来资源在本土环境中的排异反应，从而达到本土资源与外来资源很好的结合，既保留传统文化的优良品质，又包含现代理性的法治精神，这是一个必须认真思考的问题。
为此，在当前的法律移植中应当遵循以下原则：适度前瞻性原则适度原则要求，法律移植主要依靠自己的力量，审时度势，立足国情，秉持“世事变而行法度”、“中体西用”循序渐进的原则来创制符合我国国情的现代法制体系。
前瞻性原则要求法律移植要选择成熟的时机，不能急躁和冒进，同时也要考虑法律在现在和未来较长一段时间都能发挥作用。
每当社会的政治、经济、文化发展到一定时期，都会有某种迹象表明移植法律的可能，此时及时认识并把握进行法律移植的时机是难能可贵的。
就我国目前而言，改革开放卓有成效，社会主义市场经济体系和法律体系正在逐步完善之中，法律移植将全方位展开，其中有许多进行法律移植的良好时机，不应错失。
选择什么时间移植法律与法律移植能否产生预期效果之间有很大的关系，太超前或滞后都会带来不良的后果。
1986年我国制定的破产法就被看作是过早植入法律的例子。
所以，坚持适度前瞻性原则是法律移植不容忽视的问题，要善于认识并把握重要时机。
科学性原则遵循科学性原则，就是法律移植要实事求是，从国情出发，立足现实需要而进行，即要有“科学的移植观”。
科学性原则要求伴随法律移植范围、内容的广泛和深入，在移植之前有必要首先研究本国的法律在该领域的现状，明确是否需要移植、移植什么、移植多少；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境乃至最终的社会效果；再次，还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才可以决定是否进行移植。
坚持科学移植才能避免法律移植的盲目性，有的放矢，杜绝急于求成片面追求法制表象或数量上的所谓现代化现象。
由于移植不慎导致法律移植后又被废置不用的事例并不少见，其结果都是事与愿违，欲速则不达。
如1928年日本在刑事审判中移植美国的陪审制度，由于不符合当时日本国情，被迫于1934年废止该制度。
因此，对于我国法制现代化建设而言，应坚持从我国实际需求出发，以科学和理性指导法律移植工作，这是保证法律移植成功的关键。
经济性原则经济性原则是从经济学的首要原则效益原则引申而来的。
作为任何一项工作，都需要从两个方面来衡量其绩效，即成本和效益。
法律移植本身的产生就是为了节省相对于自主立法的成本而产生的，其已经涵盖了对成本的考虑，具体在移植过程中就要选取最能节省资源和实行后能获取最大效益的法律为我所用。
这要求人们要多方比较移植的法律，寻求最适当的法律。
移植时必须考虑的一个重要因素就是必须估算执法和司法，法的移植是否可行，费用和收益之比是否较之于其他形式更优。
移植什么法，先移植什么，应以最有效促进社会资源配置以及
产生最佳使用效果为标准。
总之，随着改革开放和建设社会主义法治国家的步伐加快，我们需要进一步解放思想，以更开放的胸怀审视法律移植问题。
要不要移植、姓资姓社问题、能不能移植的问题已经没有争论的必要，问题的焦点在于如何移植上。
以科学化、前瞻化，适度性、经济性为原则，中外互鉴，取长补短，对于符合社会发展规律的法律概念和原则，大胆移植借鉴、兼容并蓄，促进我国法制现代化，实现到2010年大体建成适应社会主义市场经济的法律体系这一预期目标的捷径。
四、当前我国法制现代化建设大背景之下应如何进行法。