法律移植问题初探
中国法上的法律移植案例(3篇)
第1篇一、背景随着全球化的发展，各国法律制度之间的交流与合作日益密切。
法律移植作为一种国际法律现象，已成为各国发展法律制度的重要途径之一。
在我国，法律移植更是贯穿于整个法治建设过程。
本文将以我国刑法中的德国刑法制度为例，探讨法律移植在中国法上的应用。
二、德国刑法制度简介德国刑法制度以其严谨、规范、合理而著称。
德国刑法的基本原则包括罪刑法定原则、刑罚人道原则、责任主义原则等。
在立法方面，德国刑法采用分则与总则相结合的方式，对犯罪构成要件、刑罚种类、刑罚适用等方面进行了详细规定。
在司法实践中，德国刑法强调证据确凿、程序公正，注重保护被告人的合法权益。
三、我国刑法对德国刑法制度的借鉴1. 罪刑法定原则罪刑法定原则是德国刑法的基本原则之一，也是我国刑法借鉴德国刑法制度的重要内容。
我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定与德国刑法罪刑法定原则基本一致，体现了对被告人合法权益的保护。
2. 刑罚人道原则德国刑法强调刑罚人道原则，认为刑罚的目的是改造罪犯，使其重新融入社会。
我国《刑法》第43条规定：“刑罚的目的是惩罚犯罪，预防犯罪，保护公民的人身权利、财产权利和其他权利不受侵犯。
”这一规定与德国刑法刑罚人道原则相契合，体现了我国刑法对刑罚目的的重视。
3. 责任主义原则德国刑法强调责任主义原则，认为犯罪行为与犯罪人的主观恶性密切相关。
我国《刑法》第14条规定：“犯罪行为是犯罪人的故意或者过失所实施的，应当追究刑事责任。
”这一规定与德国刑法责任主义原则相符，体现了我国刑法对犯罪人主观恶性的关注。
4. 刑罚种类与刑罚适用德国刑法在刑罚种类与刑罚适用方面具有丰富的经验。
我国刑法在借鉴德国刑法制度的基础上，对刑罚种类与刑罚适用进行了改革。
例如，我国《刑法》增设了罚金、没收财产等财产性刑罚，借鉴了德国刑法中刑罚的种类与适用原则。
5. 司法实践中的借鉴在司法实践中，我国法院在审理案件时，借鉴德国刑法制度，注重证据确凿、程序公正，保护被告人的合法权益。
法律移植问题初探
法律移植问题初探作者：卞建平来源：《法制博览》2012年第05期【摘要】2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，法律移植功不可没，但在移植过程中也出现了不少问题。
法律是否能移植，如何选择移植法律，怎样看待移植法律与本土资源的关系，如何实现移植法律的本土化等都是亟待解决的问题。
【关键词】法律移植；可行性；本土资源；本土化经过建国以来特别是改革开放以后的不懈努力，2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，各相关的部门法、整体的法律系统等也日渐完善，这是在中国国情的基础上不断借鉴、移植国外先进法律的结果；但是，近年来社会矛盾暴露的法律漏洞、法律的不完备等问题也逐渐显现，并呈现增长态势：“小司考”暴露的中国法律人才选拔机制的双轨制，“吴英案，有罪还是无罪”引起的关于民间借贷的法律地位以及金融体制改革的大讨论，“药家鑫案”的关于死刑的大讨论和网络民意干涉司法公正、代表人诉讼的休眠状态等等。
这一方面是社会发展不可避免的，但另一方面我们也应该反思一下中国的法律移植是否出了什么问题、还有什么需要完善、需要改进的地方。
一、法律移植的相关理论问题探讨所谓“法律移植”是指一个国家或地区在选择、鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化其他国家或地区法律（包括理论、体系、制度、概念、技术、规范、原则、观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用；［1］简单地说，就是把别人的东西拿来我们用。
法律移植是比较法学的概念，在法学界存在关于法律是否可移植的两种争论：认为法律是“镜子”的不可移植论和认为法律是“剪刀”的可移植论。
“镜子论者”认为法律是社会现实的反映，是由一国或地区政治、经济、文化、观念、习俗等决定的，扎根于一国的社会现实，因而是不可移植的；“剪刀论者”认为法律是治理社会的工具，受一国社会现实的影响很小，具有相对独立性，因而法律是可以移植的。
不可移植论者，如孟德斯鸠认为“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。
对艾伦沃森法律移植理论的辩护
对艾伦沃森法律移植理论的辩护在法学领域，艾伦沃森的法律移植理论一直是备受关注和争议的焦点。
对于这一理论，存在着诸多的批评和质疑之声，但在深入探讨和分析之后，我们会发现，为艾伦沃森的法律移植理论进行辩护是具有充分的依据和合理性的。
艾伦沃森认为，法律移植是法律发展的一种重要方式。
这一观点并非凭空产生，而是基于对法律历史和现实的深入观察。
从历史的角度来看，许多国家和地区的法律体系都在不同程度上吸收和借鉴了其他国家和地区的法律制度。
比如，罗马法在欧洲大陆的广泛传播和影响，以及近代以来西方国家的法律制度在全球范围内的扩散，都是法律移植的典型例子。
有人质疑法律移植会导致本土法律文化的丧失，但这种观点是片面的。
事实上，法律移植并不意味着完全抛弃本土的法律文化和传统。
相反，在移植的过程中，本土的法律文化可以与外来的法律制度相互融合，形成一种新的、更具活力的法律体系。
例如，日本在近代化的过程中大量移植了西方的法律制度，但同时也保留了自身的一些传统法律观念和制度，从而形成了具有日本特色的现代法律体系。
法律移植能够提高法律改革的效率。
当一个国家或地区需要进行法律改革时，如果完全依靠自身的摸索和尝试，往往需要耗费大量的时间和资源。
而通过移植其他国家或地区已经成熟和有效的法律制度，可以避免走弯路，迅速实现法律的现代化和完善。
这对于那些急需建立现代法律体系以适应经济和社会发展的国家来说，具有重要的现实意义。
艾伦沃森的法律移植理论还强调了法律的自主性。
他认为法律并非完全依附于社会、政治和经济等因素，而是具有相对独立的发展规律。
因此，在进行法律移植时，不必过分担心外来法律与本土社会环境的不适应，因为法律自身具有一定的调整和适应能力。
这种观点为法律移植提供了理论上的支持，也为那些希望通过法律移植来推动法律发展的国家和地区提供了信心。
然而，反对者认为法律移植可能会引发社会冲突和不稳定。
但这种情况并非必然发生。
只要在移植过程中充分考虑本土的社会、政治和文化背景，进行合理的调整和转化，就能够降低冲突的风险。
法律移植的可能性与必要性
法律移植的可能性与必要性摘要：法律移植是人类文化交流的必然产物，任何社会的文化都不能孤立地存在，尤其伴随着国际贸易的日益频繁必然要求各国法律与国际各国间日益越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。
自二战以来，“法律移植”问题对从事法律研究的法学者来说，已经是一个不容回避的问题。
尤其是在近十年来，学者们对法律移植问题的研究愈见高涨，也愈发的争论不休。
法律移植一时成为比较法学，法理这和外国法律史学界炙手可热的共同话题。
关键词：法律移植必要性可能性一、法律移植概念法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。
移植涉及两个方面，即移出和植入。
就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。
就植入而言，法律移植是引进、吸收。
两者共同构成一个“迁移”的过程。
法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。
中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。
二、法律移植的可能性法律是统治阶段意志的体现，毫无疑问，法律的本质具有阶级性。
但是，在一定意义上说，法律同时具有社会性，马克思主义的创始人之一恩格斯也曾说过“法律同时具有政治，社会两种功能”，在阶级社会法律具有阶级性是不可置疑的，因为统治阶级掌握国家机器，国家权力。
他可以利用一切工具为所欲为。
但是即使如此，也不能完全否定法律的社会性。
法律一经产生，而且只有社会存在，统治阶级才能可能实现其统治，维护其阶级利益的存在。
这所以这么说并不是否定阶级社会中法律的阶级性。
而是要明确法律的本质究竟是什么，它的基本属性是什么，如果把法的社会性否定，或者认为是次要的，而是强调法律的阶级性，是为统治阶级意志的体现，那么也就会把法律这个人类所创造的维护社会秩序最重要的工具，变成为各社会形态的统治者所有。
环境法法律移植的案例(3篇)
第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区的法律制度，在借鉴、吸收其他国家或地区法律制度的基础上，进行适当的本土化改造，形成具有自身特色的法律制度。
环境法作为法律体系中的一个重要组成部分，其法律移植具有重要的理论和实践意义。
本文以我国《环境影响评价法》为例，探讨环境法法律移植的案例。
二、背景及立法过程1. 背景介绍随着全球环境问题的日益突出，各国纷纷加强环境保护立法。
我国在环境保护方面也取得了显著成果，但与发达国家相比，我国的环境法律体系尚不完善。
为借鉴国外先进的环境保护经验，我国在20世纪90年代开始着手环境法法律移植工作。
2. 立法过程我国《环境影响评价法》的立法过程大致可分为以下几个阶段：（1）调研阶段：1990年代，我国环境保护部门组织专家学者对国外环境影响评价制度进行调研，为立法提供参考。
（2）起草阶段：2002年，我国环境保护部起草了《环境影响评价法（草案）》。
（3）审议阶段：2002年10月，全国人大常委会对《环境影响评价法（草案）》进行审议，并根据审议意见进行了修改。
（4）颁布阶段：2002年12月，《环境影响评价法》正式颁布，自2003年9月1日起施行。
三、法律移植案例分析1. 借鉴国外先进制度（1）环境影响评价制度：我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的环境影响评价制度，建立了我国的环境影响评价制度。
该制度要求在建设项目决策阶段，对建设项目可能产生的环境影响进行预测、分析和评价，并提出相应的环境保护措施。
（2）公众参与制度：我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的公众参与制度，规定建设单位在环境影响评价过程中应当征求公众意见，确保公众参与环境保护决策。
（3）环境影响评价报告制度：我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的环境影响评价报告制度，要求建设单位编制环境影响评价报告，并向环境保护部门报送。
2. 本土化改造（1）结合我国国情：我国《环境影响评价法》在借鉴国外先进制度的基础上，充分考虑了我国国情，如地域辽阔、资源丰富、生态环境脆弱等特点，形成了具有中国特色的环境影响评价制度。
中国的法律移植问题
浅析中国的法律移植问题中图分类号：d920.0 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）11-262-02摘要法律移植是人类文明互动的必然结果，几乎任何形式的法律文化都避免不了的法律之间的移植问题，中国也不例外。
本文首先介绍了法律移植的概念及两种对立观点。
分别就这两种观点的进行了分析，每一种观点都有合理性但又都是不全面的。
笔者赞同肯定论的观点，因为这种观点更具有积极性和开放性。
其次并介绍了我国法律移植的可行性和必要性。
我国对大陆法系、英美法系的法律制度的移植，即是法律在我国发展的实践也是法律移植在中国具有可行性的证明。
再次介绍了法律移植与本土化和全盘西化的关系。
我们在看到法律西化的进步意义的同时也要对法的本土化多加考虑，这是关系到移植后的法律是否能适应中国这种特殊的法制环境以及能否起到积极作用根本。
关键词法律移植法的本土资源全盘西化一、法律移植的概念及两种对立观点的分析（一）法律移植的概念“移植”一词，它原来并非法律词汇，而是植物学和医学中的词汇。
它指的是“特点国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。
在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法律移植可以分为两种类型，即被迫的消极型法律移植和主动的积极型法律移植。
被迫的消极型法律移植是指法律移植的直接的或根本的动力来自于社会外部的压力，法律的移入国或地区没有或者很少有自主选择的余地。
主动的积极型法律移植是指法律移植的直接或根本的动力来自于社会内部，是法律移入国或地区自主选择和直觉移植外国法。
一般来说，无论是哪一种类型的法律移植，其之所以能够在现实中实行，都必定包含了这两个方面的因素，即：它既有外部压力存在又有内部动力促成，既是被迫的又是主动的，差别在于这些成分在法律移植中所占有的相对分量的比例以及其重要性的程度不同。
法律移植的案例(3篇)
第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区在借鉴、吸收、借鉴其他国家和地区法律的基础上，将其适用于本国的法律制度。
随着全球化的不断深入，法律移植已成为各国法律改革和发展的重要途径。
本文以我国《公司法》为例，探讨法律移植的案例及其影响。
二、我国《公司法》的背景与法律移植过程1. 背景我国《公司法》于1993年颁布，旨在规范公司的组织和行为，保护股东和债权人的合法权益，促进社会主义市场经济的发展。
然而，随着我国市场经济的发展，原《公司法》已无法满足市场需求，存在诸多不足。
因此，我国于2005年对《公司法》进行了全面修订。
2. 法律移植过程在修订过程中，我国借鉴了多个国家和地区的公司法制度，包括德国、日本、美国等。
具体移植过程如下：（1）借鉴德国公司法：我国在修订《公司法》时，借鉴了德国公司法中的公司治理结构、股权结构、股东权益保护等方面的内容。
（2）借鉴日本公司法：日本公司法在股份公司治理、信息披露、股东大会等方面具有较高的立法水平。
我国在修订《公司法》时，也借鉴了日本公司法的相关规定。
（3）借鉴美国公司法：美国公司法在信息披露、股东权益保护、公司治理等方面具有丰富的实践经验。
我国在修订《公司法》时，也参考了美国公司法的相关规定。
三、法律移植的具体案例1. 公司治理结构在借鉴德国公司法的基础上，我国《公司法》对董事会、监事会、经理层的职责和权力进行了明确规定。
具体表现在：（1）董事会：董事会作为公司的决策机构，负责制定公司的经营方针和投资计划。
借鉴德国公司法，我国《公司法》规定董事会由董事组成，董事由股东大会选举产生。
（2）监事会：监事会对董事会和经理层的工作进行监督，保护股东和债权人的合法权益。
借鉴日本公司法，我国《公司法》规定监事会由监事组成，监事由股东大会选举产生。
2. 股权结构在借鉴德国和日本公司法的基础上，我国《公司法》对股权结构进行了改革，具体表现在：（1）引进股东分类制度：借鉴德国公司法，我国《公司法》将股东分为普通股股东和优先股股东，赋予不同股东不同的权利和义务。
法律移植的理论与实践
上传时间:2008-6-24 法律移植的理论与实践信春鹰中国社会科学院法学研究所研究员关键词:法律移植/立法成本/法律秩序内容提要:近代以来，许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植；中国从晚清到民国政府，也对西方法律进行了大量的主动移植，使传统法律实现了现代意义的转变。
历史表明，规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求，使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。
在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时，法律移植是最有效的手段，成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。
然而，移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持，否则，法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。
一、法律移植的各种理论法律规则是人类生活秩序的抽象。
为了实现秩序，达到生活的既定目标，有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地区规则的方法来建立自己的社会秩序了。
苏格兰爱丁堡大学教授阿兰·沃森在其名著《法律移植——一项比较法的研究》①中，就举了公元前18世纪《埃什南纳法令》关于牛触人致死的规定与公元前17世纪《汉谟拉比法典》和其后数世纪的《出埃及记》中对同一问题的规定相雷同的事例，并且就此认为，这个例子“完全排除了法律相互独立，平行发展的可能性”，“因此我们已经在遥远的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并不少见”。
②在现代社会，不同地区、国家、民族之间的法律移植越来越普遍。
其理论基础可概括为以下几种：第一，人类发展道路共同性的理论。
尽管不同社会有不同的文化和不同的制度，而且发展阶段也不同步，但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正的共同感受和要求，所以先发展国家制定和实施的规则，至少是某一方面的规则，可以被后发展国家移植。
第二，法律技术理论。
作为技术化的社会管理规则，法律移植被认为是促进接受国发展某一法律领域的最有效手段。
例如，涉及新的技术发展的立法，通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则，这些规则很快就会被别国移植。
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法律移植问题初探
【摘要】2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，法律移植功不可没，但在移植过程中也出现了不少问题。
法律是否能移植，如何选择移植法律，怎样看待移植法律与本土资源的关系，如何实现移植法律的本土化等都是亟待解决的问题。
【关键词】法律移植；可行性；本土资源；本土化
经过建国以来特别是改革开放以后的不懈努力，2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，各相关的部门法、整体的法律系统等也日渐完善，这是在中国国情的基础上不断借鉴、移植国外先进法律的结果；但是，近年来社会矛盾暴露的法律漏洞、法律的不完备等问题也逐渐显现，并呈现增长态势：“小司考”暴露的中国法律人才选拔机制的双轨制，“吴英案，有罪还是无罪”引起的关于民间借贷的法律地位以及金融体制改革的大讨论，“药家鑫案”的关于死刑的大讨论和网络民意干涉司法公正、代表人诉讼的休眠状态等等。
这一方面是社会发展不可避免的，但另一方面我们也应该反思一下中国的法律移植是否出了什么问题、还有什么需要完善、需要改进的地方。
一、法律移植的相关理论问题探讨
所谓“法律移植”是指一个国家或地区在选择、鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化其他国家或地区法律（包括理论、体系、制度、概念、技术、规范、原则、观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用；［1］
简单地说，就是把别人的东西拿来我们用。
法律移植是比较法学的概念，在法学界存在关于法律是否可移植的两种争论：认为法律是“镜子”的不可移植论和认为法律是“剪刀”的可移植论。
“镜子论者”认为法律是社会现实的反映，是由一国或地区政治、经济、文化、观念、习俗等决定的，扎根于一国的社会现实，因而是不可移植的；“剪刀论者”认为法律是治理社会的工具，受一国社会现实的影响很小，具有相对独立性，因而法律是可以移植的。
不可移植论者，如孟德斯鸠认为“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。
”［2］历史法学派代表人萨维尼在谈论民族精神时，也批判了法律移植的可能性。
法律绝不是可以由立法者任意地、故意地指定的东西，法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，他深深植根于一个民族的历史之中。
［3］法社会学家埃利希在论证自己的“活法”理论时也提出“不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。
”［4］可移植论者，如沃森则认为“无论是单个的法条，还是作为一个庞大系统的移植都是非常普遍的，古代与现代一样。
而且大部分法律系统的大多数改变都是通过移植实现的。
事实上，法律移植是法律发展最充分的资料来源。
”［5］除此之外，还有不少学者主张法律移植必须与本土化结合起来。
不少比较法学者，像勒内·达维德、茨威
格特、克茨等人，都不反对法律移植，他们认为关键是如何移植。
中国当代法学家苏力也认为法律是不可移植的，并被视为“本土资源”和“法治保守主义”思潮的代表人物。
苏力认为法律总是特定的时间、地点、人群、文化的法律，法律具有本土性和地方性。
也就是说，法律是由特定的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。
这样，只有从地方化的语境和文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。
二、对苏力法律移植观点的分析
本文认为，苏力先生关于本土资源对法律的作用的看法是很透彻也很正确的，但他认为不同国家法律间绝对不能移植和借鉴却未免有失偏颇，这种观点忽视历史上成功的法律移植的案例、当下法律现代化的潮流以及法律自身的一些特性，过于绝对化。
在他的《法治与本土资源》中也存在不少自我矛盾的地方。
一、苏力先生一方面否认法律的现代化要借助于法律移植，另一方面又说法制建设的“变法”模式（法律移植）并不总是成功的。
言外之意，苏力并没有否认法律移植成功的案例，他所列举的法国的《人权宣言》、英国的法典化等法律移植失败的典型，也不能掩盖多于失败案例的大量成功的事例；
二、苏力先生讲到《拿破仑法典》“并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典”，尽管此事例是用来证明法律移植失败的，但
其对法律移植的初衷理解是存在争议的，一个国家或地区移植另一国家或地区的法律并不是要用它来改变本国的传统文化，而是要尽可能使其适应本国或地区的传统价值、理念，并达到两者的融合，使其本土化，法律移植的过程必然包含本土资源改造外来法律的过程；三、苏力讲到法律不能经常变动、法律要与通行的习惯管理相一致，这本身是很正确的，但如果要用这个来证明法律移植的不可行，就忽视了存在法律空白或习惯空白的某些方面，尤其是在改革开放的大背景下，市场经济大发展、全球一体化形势下，出现了很多前所未有的状况，这些都是法律或习惯空白的地方，并且当中掺杂的传统因素也较少，我们完全可以在考虑到中国传统思维方式、处事风格的前提下借鉴国外的先进法律经验。
故本文赞成法律移植，并且法律移植必须与本土资源结合起来，并实现外来法律的本土化。
三、法律移植的必要性和可行性
不同国家地区的发展状况是不平衡的，只有不断借鉴他国的先进技术、制度等才能加快自己的发展进程。
法律的发展也是这样，只有不断吸收借鉴他国的更体现公平正义，更具可操作性的法律制度、法律法规、法律理念，才能加速法律的现代化。
西方国家对中国的和平崛起一直心怀忧虑，我们更应该加速法律的现代化，让现代法的基本观念贯穿始终，让世界增加对中国的认同。
我们必须要认识到，法律移植不仅是我国社会发展的必然选择，
也是行得通的。
历史上世界各国成功的法律移植事例都证明了法律移植的可行性：罗马法制定过程中对希腊城邦法律的移植，如抵押权等等；日本、土耳其等国通过法律移植促进本国发展的事例更是耳熟能详。
吸收国外的先进技术成了必由之路，如果仅凭自己慢慢琢磨、慢慢研发，耗时耗力，只会进一步拉大差距，而法律移植成本微乎其微，通过域外法律的本土化，用较少的成本在相对较短的时期内就可收到很好的社会效果。
法律的技术性和人类社会的共通性本身就预示着法律移植的可行性。
四、法律移植过程中的本土资源和本土化问题
苏力先生在《法治与本土资源》中讲到，本土资源包括两方面：一是历史典籍中的的；二是社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，体现在活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念或者是他们的行为中体现出
来的模式。
中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。
中国现代化法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的；要建立法治，在一定维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。
［6］本土资源对于一国法律移植的成败关系重大。
如果移植的法律充分考虑了本土资源，与一国或地区的习惯、传统、价值理念等都具有一致性或最大程度上的相似性，那么法律就会很好的得到贯彻
执行。
因为一国的本土资源都是在人们的观念中的，是根深蒂固的、潜移默化的，人们对它的遵守都是自觉的、无形的，并认为是理所当然的，比如民法中的诚实信用原则等，就是历来被中国人所重视的；反之，移植的法律如果与人们的观念、平时的处事方法等大相径庭，那就会经常出现脱法、规避法律的现象，这样的法律也是不会为大家所认可的。
比如中国第一次移植修订的破产法，就被视为这方面的前车之鉴，因为不适应中国的传统和现状，在很长时间内处于被搁置状态，直到新的破产法颁布才有了好转。
因此在法律移植的过程中，一定要充分考虑本土资源，实现移植的法律与本土资源相结合；同时还要注意区分是技术性法律还是伦理性法律，技术性法律主要是规制市场经济的法律，如审计法、银行法等等，这些法律所涉及的伦理道德等因素较少，需要移植的法律较多，在移植过程中需要考虑的本土因素就相对较少；伦理性法律，主要是与中国传统密切相关的法律，大多是根据中国传统习俗、惯例等直接立法的，如婚姻法、继承法等，涉及的本土因素较多，移植过程中要多考虑本土资源。
在这一过程中，还要不断用本土资源来改造移植的法律，让移植的法律真正与本土的习惯、惯例等融为一体，实现移植法律的本土化。
参考文献
［1］张文显主编.法理学［m］.北京：法律出版社，2007：72.
［2］孟德斯鸠著.论法的精神［m］.上海：商务印书，1982.6.
［3］［美］博登海默著.法理学-法哲学及其方法［m］.中译书，82-83.
［4］［奥］尤根·埃利希著，叶名怡、袁震译.法律社会学基本原理［m］.北京：中国社会科学出版社2009年版，前沿部分.
［5］alan watson.legal transplants［j］.the university of georgia press，2nd，1993：p.95.
［6］苏力.法治及其本土资源［m］.北京：中国政法大学出版社，1996：19.
（作者单位：华东政法大学）。