适用司法解释两次行政处罚后构成非法行医罪

适用司法解释两次行政处罚后构成非法行医罪的案例全过程剖析
时福礼1刘涛2张强3
（北京市海淀区卫生局卫生监督所，北京 100037）
【摘要】本文通过对全国首例两次行政处罚过再次非法行医的人员移送公安机关，最终被法院判决构成非法行医罪的案例的全过程剖析，详述了卫生行政机关在办理此类案件过程中应注意的关键环节，并对相关问题进行了深入的探讨，希望能为全国的卫生监督同行们提供一些借鉴和建议。

【关键词】非法行医行政处罚司法移送构成犯罪
2008年5月9日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第（四）项规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

北京市海淀区卫生局依据《解释》，于2008年12月9日将被行政处罚过两次再次非法行医者王某（本文特指未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的无证行医）依法移送司法机关追究刑事责任。

2009年4月23日海淀区人民法院以非法行医罪判处王某有期徒刑8个月，罚金人民币2000元。

1.案情概要
非法行医人员王某未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》在海淀区某村私设“诊所”擅自执业，曾于2008年11月25日和12月5日先后两次因非法行医受到过罚款、没收药品、器械的卫生行政处罚。

尽管执法人员多次告诫王某不得非法行医，并责令改正，但其不听从劝阻，依旧我行我素，采取不挂招牌、藏匿药品、夜间行医、断续执业等手段逃避执法检查，继续开展非法诊疗活动。

2008年12月9日晚19时45分海淀区卫生局联合公安机关到该地点突击夜查，再次发现王某非法行医，现场有患者李某、党某正在接受静脉输液治疗。

执法人员制作现场检查笔录并拍照取证后，随即将非法行医人员王某移送司法机关追究刑事责任。

2009年3月16日海淀区人民法院对王某非法行医案开庭审理，法院经审理后认为，被告人王某无视国法，因非法行医两次受到卫生部门行政处罚，仍不思悔改，继续非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，但鉴于被告人王某认罪态度较好，法院对其酌予从轻处罚。

2009年4月23日海淀区人民法院以非法行医罪判处被告人王某有期徒刑8个月，并处罚金人民币2000元。

2.法律法规及司法解释适用
王某未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。

北京市海淀区卫生局分别于2008年11月25日和12月5日依据《医疗机构管理条例》第四十四条和《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的相关规定给予王某罚款并没收药品、器械的行政处罚；
2008年12月9日执法检查再次发现王某非法行医。

根据《解释》第二条第（四）项的规定：王某因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医，其行为应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”，已经涉嫌犯罪。

北京市海淀区卫生局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，依法将王某移送公安机关追究刑事责任。

3.两次行政处罚过程
两次合法有效的行政处罚是构成非法行医罪的基础
3.1首次发现王某非法行医，本着处罚与教育相结合的原则，卫生执法人员拍照取证后责令其改正，制止违法行为，送达司法解释告知书，通过联合执法行动，予以取缔，由药监部门扣押收缴非法药品器械，教育相对人自觉守法。

3.2第二次发现王某继续非法行医，执法人员适用一般处罚程序现场对王某的非法行医行为调查取证。

现场证据包括：现场检查笔录、调查笔录、责令改正通知书、行政处罚陈述申辩告知书、相对人本人身份证（复印件）和违法开展诊疗活动现场内外场景的照片等，同时，利用便携式设备（笔记本电脑、数码相机、打印机）现场打印照片等证据材料并由相对人签认以固定证据。

另外，执法现场可由管片民警对接受非法诊疗的患者查验身份证，卫生执法人员再对其进行调查制作笔录，这相当于是以执法文书的形式记录下来的证人证言。

最后案件经合议、听证（要保证相对人3日申请听证的期限）、重大案件讨论等程序，依据《医疗机构管理条例》及《实施细则》做出卫生行政处罚，监督员送达行政处罚决定书和缴款书的同日填制本案复查的现场检查笔录，此时，即第一次卫生行政处罚完成。

3.3在上一次行政处罚决定书送达之后再次发现王某非法行医，适用一般处罚程序完成第二次卫生行政处
罚，此时要注意第二次处罚的裁量幅度应达到卫生行政处罚的上限，尽量做到行政处罚手段穷竭，这对之后行政处罚与刑事处罚的衔接至关重要。

4.司法移送
4.1在第二次行政处罚决定书送达之后再次发现王某非法行医，为防止其逃逸或转移证据，海淀区卫生局随即提请属地公安机关提前介入，共同对王某的非法行医场所进行突击检查，卫生执法人员制作《现场检查笔录》，分别对王某和就诊患者填制《调查笔录》，并打印非法行医场所的内外场景照片由王某签认，最后以联合办案自然移送[1]的方式将王某移交给公安机关。

次日承办此案的二名卫生监督员整理汇总材料后填制《涉嫌犯罪案件移送书》，报本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批后，连同其他证据和相关文书移送公安机关并办理相关手续。

4.2海淀区卫生局向公安机关移送的证据材料包括：2008年11月25日和12月5日的行政处罚决定书和送达回执复印件各一件；2008年12月9日发现再次非法行医的证据，主要包括现场检查笔录、王某和就诊患者的调查笔录复印件各一件、诊所内外场景的照片；卫生局出具的王某未取得《医师执业证书》和该地点未取得《医疗机构执业许可证》的证明；《涉嫌犯罪案件移送书》、送达回执等。

5.案例的分析
由于本案是最高法出台《解释》后，全国首例非法行医在尚未损害人体健康的情况下成功司法移送，并最终被判决构成非法行医罪的案件，因此，海淀区卫生局在办理、移送这一案件过程中实无参照，对案件处理过程中出现的问题，笔者进行了下述探讨：
5.1是否需要等到王某的救济途径穷竭再行司法移送
在实际执法过程中，执法人员曾存在这样的疑虑：依据《解释》第二条第（四）项构成非法行医罪是以二次因非法行医被卫生行政处罚为前提的，如果王某以前两次行政处罚提起行政诉讼，一旦行政处罚被判决有瑕疵甚至无效，必然导致司法移送的失败，因此，是否要等到王某救济途径穷竭后再行司法移送？笔者认为司法移送无需王某救济途径穷竭，理由如下：
5.1.1海淀区卫生局作出行政处罚决定时，说明此时已经认定：王某非法行医行为的证据确凿充分、主体、事实认定清楚、法律适用正确、程序合法，行政处罚是合理合法的；而行政复议和诉讼对行政主体来说是必然的行政成本和风险，作出行政处罚的机关有多大的权力，就应该承担多大的责任和风险；
5.1.2行政处罚是行政主体代表国家对王某权利的合法剥夺，是国家机关行使公权力的体现，行政处罚作出并送达，代表处罚已经生效，并且不得随意更改，即使在诉讼阶段处罚一般也不停止执行，若行政决定都不能成为司法移送的依据，那么国家行政权的威严性将不复存在；同时，行政复议和诉讼是王某的法律救济途径，但处罚和救济是分开的，举例来说：公安机关行政拘留是限制人身自由的行政处罚，这种处罚当然不能等到相对人救济途径穷竭之后再予以执行；若要等到王某救济途径穷竭后再移送，必然会导致行政效率底下，这也绝不是立法的初衷。

5.2对王某两次行政处罚必须要注意一事不再罚原则
本案中，由于王某非法行医的行为具有连续状态的性质，即连续违法行为：王某基于同一的或者概括的违法故意，断续实施数个独立的违法行为，违反了同一行政法规，因此，在实施两次卫生行政处罚时必须注意一事不再罚原则。

海淀区卫生局对王某数次非法行医的行为予以了严格区分：2008年11月25日在行政处罚决定书送达之后，12月5日第二次处罚送达，12月9日再次发现违法行为予以司法移送。

虽然王某的非法行医行为具有连续状态的性质，但在法律上，一次行政处罚决定书的送达完成，即视为王某的前一违法行为已经结束，这一时间段内，王某本质上是实施了三个性质相同的违法行为。

因此，海淀区卫生局对其两次行政处罚和司法移送并不违反一事不再罚原则。

这种数次的连续的处罚在理论界被认为是“转移罚”：即在对违法者作出处罚的同时要求其改正，但行为人拒绝履行其改正义务，主管行政主体可以采取连续多次处罚的方式促使其履行法定义务，直到义务履行为止，当行为人不履行其改正义务时，也属于又开始了一个新的违法行为（不作为）的情况，因此行为人不能认为当某一种行为被处罚后，处罚决定书就成为其再次做出同种违法行为的通行证[2]。

6.本案是北京市海淀区卫生局自2008年5月9日《解释》实施以来，进行行政处罚和司法移送，并最终被法院判决构成非法行医罪的完整案例。

在这一案件的实际具体查处和移送等工作过程中出现了诸多问题，负责办理案件的卫生监督执法人员付出了辛勤的努力，通过多次集体讨论，不断完善案件细节的不足之处，但在移送过程、特别是在与公安机关配合沟通、证据转换、行政与刑事案件的衔接等方面还显得不十分顺畅，这有赖于我国
的司法移送程序和行政、司法衔接制度的健全和完善，才能使行政处罚和刑罚处罚的双重约束对非法行医行为真正起到遏制和震慑的作用。

参考文献
[1]江苏省无锡工商局.加强涉罪案件移送完善执法办案制度[J].工商行政管理,2006,21:39-40
[2]袁森庚.从法理层面对一事不再罚原则的认识[J].江苏社会科学,2003,2:168
[3]新编常用卫生法规汇编[M].法律出版社.2006，7。