国际商法的地位及体系的演变(doc 12页)
第一节 国际商法的概述(DOC)
第一节国际商法的概述一、国际商法的概述⏹（一）国际商法的概念⏹国际商事法(International Business Law)，简称国际商法——是指调整国际商事主体和国际商事行为的各种法律规范的总称。
⏹它强调的是:各国商人(企业)之间从事跨国境的商业活动，尤其是跨国间贸易和投资活动方面的法律规范。
其调整对象——国际商事关系（二）一个易混淆的概念1.国际商法（私法）与经济法（公法）两者之间既有联系又有区别：⏹在西方国家，有的国家(英美)没有所谓经济法，有的国家(德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并不一致。
⏹相同点——调整跨国之间商事活动,(包括商事组织本身)的各种关系的法律规范总和。
⏹其主要不同点——国际商事法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织，如合伙、公司，而不包括国家、国际组织。
⏹一般说来，商法以各个经济主体(企业)的利益为基础，以调整经济主体（企业）相互间的利益为目的；⏹而经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的。
2.补充：国际商法与国际私法⏹传统的国际私法主要是冲突法☐其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准据法。
⏹国际商法主要是实体法☐具体规定双方的权利义务。
（二）国际惯例⏹国际惯例通过在国际商事活动的某一领域，经过长期实践所形成的习惯做法。
是指国际经济法主体重复类似的行为而上升为对其具有拘束力的规范。
⏹国际惯例一般经当事人选用后具有约束力，但有些国际惯例的使用范围十分广泛，只要当事人没有明确排除其适用，法官一般就予以适用。
☐如《跟单信用证统一惯例》（UCP）⏹国际惯例经过有关机构的整理，现在一般都是具有确定内容的书面形式，影响较大的如☐《跟单信用证统一惯例》（UCP）☐《国际贸易术语解释通则》INCOTERMS关于“惯例”与“习惯”法律上的惯例与习惯有着本质上的不同：⏹惯例一旦被采用，便对当事人具有法律约束力、强制力。
⏹习惯只是一种习惯性的行为，不具有约束力。
国际商法
第一章导论一、国际商法的概念国际商法是指调整国际商事交易和商事组织各种关系的法律规范和惯例的总和。
国际商法的调整对象是国际商事关系，这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的商事关系。
商事关系是指人们在实施商事行为的过程中产生的各种社会关系。
“国际”的含义是指“跨越国境”的意思。
现代国际商法的调整范围是非常广泛的，已经从传统国际商法的范围：商事组织、合同、代理、买卖、海商、保险、票据等领域，拓展到技术贸易、服务贸易、投资、金融、产品责任等众多的国际经济领域。
二、国际商法的产生与发展国际商法主要经历了三个发展阶段：(1) 商人习惯法阶段具有跨国性和统一性(2) 国内法阶段把国际商法的内容写进国内法(3) 现代国际商法阶段新形式的国际性和统一性三、国际商法的渊源（表现形式）国商法的渊源是指国际商法产生的依据及其具体的表现形式。
国际商法有三个主要渊源：1．国际条约国际条约或公约是指国家间共同制定的商事规范，双边性质的称条约，多边性质的则称公约。
2．国际贸易惯例国际贸易惯例是指在长期的国际贸易活动中形成的，由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文的，为广大国际商事当事人所普遍接受的贸易规则。
3．国内立法国内立法作为国际商法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外商事交易关系的法律、法令、条例、规定等规范性文件。
（一）大陆法的结构和特点大陆法各国把全部法律分为公法和私法两大部分。
公法又细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法等调整国家和国家以及国家和个人之间关系的法律；而私法可以分为民法和商法等调整平等民事主体之间关系的法律。
大陆法的特点是强调成文法的作用。
它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。
另外，大陆法各国都主张编纂法典。
（二）大陆法的渊源大陆法强调成文法的作用，所以法律是大陆法的主要渊源。
但是，习惯、判例和学理也在大陆法中起着重要的作用。
（一）英美法系的结构英美法系在结构上分为普通法和衡平法。
普通法又称习惯法或判例法，其原意是指英国在中世纪时期形成的一种法律制度。
国际商法课件
第四章 合同法
第一节 概述
一、合同的定义和特征
（一）中国
（二）大陆法
（三）英美法
二、合同法与各国编制体系
三、《国际商事合同通则》
（一）国际商事合同的界定
1.国际性
2.商事性
20
（四）公司债 1.公司债的概念与特征 2.公司债的发行与转让
（五）公积金与股利分配 公司连续五年不向股东分配利润，而公
司该五年连续盈利，并且符合规定的分配 利润条件的，对股东会该项决议投反对票 的股东可以请求公司按照合理的价格收购 其股权。 （六）公司的合并与分立 （七）公司的解散与清算
21
二、有限责任公司
某公司发行了100股，有2位股东，甲有26股，乙有74股， 假设公司要选3名董事，甲乙各自进行了提名。董事会的席 位将如何构成？
27
▪ 根据公司章程的规定或者股东大会的决议， 可以实行累积投票制。
▪ 累积投票制，是指股东大会选举董事或者监 事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人 数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集 中使用。
23
（四）有限责任公司的组织机构
公司治理：股东或公司对公司的经营者的一
种监督与制衡机制，通过公司组织机构进 行的内部治理，其目标是保证公司和股东 利益最大化，防止经营者损害公司利益。
24
三、股份有限公司
（一）概述
（二）设立 1.发起人（promoter）
（1）概念 （2）职责 （3）信义义务（fiduciary duty）
书上签字。
入伙之事一直不能定下来，甲想找他们再做一下工 作。
六、合伙的解散与清算 14
第三节 公司法
一、公司法总论 （一）概述 1.公司的概念与特征 2.公司的独立法人人格与公司法人格之否认
商法的地位
第五节商法的地位商法的地位集中体现在商法的独立性上，商法的独立性又集中表现在商法与民法的关系上。
（西方国家商法的独立性表现于商法与经济法的关系上）关于商法与民法的关系理论有三种：一、民商分立二、民商合一三、民法是商法的特别法，且是独立的部门法民商分立在当今的民商法学界，有一大批学者主张民商分立，他们被视为激进派。
他们认为，一国在制定民法典外，必须要制定独立的商法典，强调商法是法律体系中的一个独立法律部门，且不是民法的特别法。
理由有四个。
（一）从商法的历史发展、现状和未来分析1、从商法产生的原因分析，它是商品经济高度发展的必然产物。
※中世纪商人阶层通过努力所创制的商法，既是对封建法的挑战，更是促进商品经济向高层次发展的契机。
这一时期商法不同于民法的个性特征：A、反映商事活动的营利性要求B、适应商事活动的大量、频繁、大宗出现的要求C、反映商事活动对分担商业风险的要求D、适应对商人利益特殊保护的要求。
2、从商法在世界范围内现状分析，采用民商分立体制的国家大大多于民商合一的国家3、从商法立法和专业教育的现实分析，商法和民法是两个不同的部门法※民法如加入商法的全部内容，体系更为臃肿和零乱。
※在法学教育和研究中，民法和商法是分开的.（二）从商事交易的特性与商法的理论依据出发，民商该分立。
学者指出“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据。
”集中体现在商事关系和商法的基本原则中：1、商法适应商事关系交易的简捷性要求2、商法适应商事交易关系安全性的要求3、商法适应商事交易关系公平性的要求4、商法适应商事交易关系国际性的要求（三）从商法的特征出发，民商应分立（四）从商事立法考虑，应是民商分立1、就立法而言，要实现形式上的民商分立，在民法典之外制定商法典。
2、就法律运行机制而言，由民法和商法各成部门法，共同实现对经济关系的调整。
※在立法规范上，我们需要对商行为等总则性规范的规定。
※在法律体系上，商法部门需要商法典，完善私法体系。
第一章国际商法概述
（1）起源不同:道德起源于原始社会
（2）表现形式不同:道德存在于认的思维中
（3）具体内容不同:法律体现权利与义务的
一致性,道德强调义务。
（4）实现方式不同:道德依靠社会舆论
（5）调整的范围不同:道德更为广泛,深刻
>
2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合
A.国际意为"跨越国界"，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。
>美国的先例约束力原则
1、在州法方面，州的下级法院须受其上级法院
判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。
2、在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特
别是受美国最高法院判决的约束。
3、联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其
上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法
的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，
一、法系
二、西方两大法系
三、罗马法对大陆法和英美法的影响
四、大陆法的结构、渊源及其特点
五、普通法的结构、渊源及其特点
六、两大法系的区别
七、两大法系的发展趋势
一、法系
>法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。
>二、西方两大法系
1、大陆法系。
即以罗马法为基础，以法国法和德国
法为代表，融合相关法律因素逐步形
┇
16世纪成为国内法一部分（丧失了国际性）
┇
二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）
>三、国际商法的渊源
1、国际条约
2、国际惯例
3、国内立法
4、国内判例
> 1、国际条约
第1章 国际商法概述 《国际商法》PPT课件
在现代大陆法系国家的商法中， 最具有代表性、影响力最大的是 法国和德国的商事法。1807年的 《法国商法典》和1900年的《德 国商法典》曾是许多大陆法系国 家仿效的对象，大陆法系亦是以 此为基础建立起来的。
• （1）法国商事法。 • （2）德国商事法。
1.3 西方两大商法体系
1.3.3 英美法系中的商法体系
英美法系国家以英国和美国为代表，尽管两国在法律渊源等方面有许多近似之处，但在自身
的发展过程中也形成了各自独特的体系，商法体系也不例外。
1）英国商事法 英国是传统的判例法国家，没有像大陆法那种形式意义上的商法，但在英国存在实质上的商法。可以毫不夸张 地说，大陆法系现代商法中的各项基本制度在英国法中均有类同的法律概括，这不仅表现在有关公司法、票据 法、保险法、破产法等特别法中，而且表现在对商人资格、商业组织、商事合伙、商事代理等一系列的基本规 定和定义概括中。 英国的商人法像大陆法系一样，也起源于中世纪的商人习惯法。
1.2.1 国际条约
国际条约或公约是国际商法的最 主要渊源，是国际法主体之间以 国际法为准则，为确立其相互权 利、义务而缔结的书面协议。
1.2.3 国内商事法
国际商法的主体主要是各国的自然人和法 人，国家只有在特殊情况下才会成为国际 商法的主体，这个特点决定了各国的国内 商事法也是国际商事行为的法律依据。
1.3 西方两大商法体系
1.3.2 大陆法系中的商法体系
1）民商合一与民商分立
2）各国的商事法
在对待商法的态度上，大陆法系 国家有两种做法：有些大陆法系 国家把民法和商法分别编成独立 的法典，即民法典和商法典。
• （1）民商合一。 • （2）民商分立。 • （3）民法与商法的适用原则。 • （4）我国民法与商法的关系。
绪论国际商法
大陆法系 • 1、罗马法对大陆法的影响 • 所谓的罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法 律，即从公元前6世纪罗马国家形成时期起，至 东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个 历史时期的法律。其中，主要指从公元前5世纪 罗马最早的成文法《十二铜法表》到公元6世纪 东罗马帝国皇帝优士丁尼安编撰的《国法大 全》。（《学说汇编》、《法学阶梯》、《优 士丁尼安法典》、《新律》） • 13世纪的注释法学派、14世纪的后注释学派、 17世纪自然法学派
普通法与衡平法的区别 • • （1）救济方法不同； 普通法只有两个救济方法，一是金钱赔偿， 另一种是返还财产。衡平法院发展了一些新的 救济方法，主要的是实际履行、禁令。实际履 行又称依约履行，即衡平法院可判令负有义务 的一方当事人按照合同的规定履行其应负的义 务，但是以违约所遭受的损害不能以金钱赔偿 得到满足，或损害的金额无法确定者为限。禁 令是衡平法院在下列情况下可以采取的一种法 律措施：防止不法损害动产或不动产；防止发 生违约行为；防止违反信托的行为、防止官员 或政府机构的不法行为；制止不法征收租税。
第三节 世界两大主要法律体系 的结构特点
• 一、大陆法的结构
• （代表：法国和德国） • 瑞士、意大利、比利时、卢 森堡、荷兰、西班牙、葡萄 牙、奥地利、丹麦、挪威、 芬兰、瑞典、希腊
• 二、普通法的结构 • （代表：英国和美国） • 加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、 马来西亚、新加坡、巴基斯坦、中国香 港 （南非、斯里兰卡、菲律 • 宾 是两大 法系的混合物）
• 3、（1）17世纪，中央集权的欧洲采用各种方 式将商法纳入本国的国内法。法国路易十四颁 布《商事条例》（1673年）和《海商条例》 （1681年），为大陆法国家的商法典奠定了基 础。 • （2）在英美法国家，只有普通法与衡平法。 英国在18世纪的时候，大法官把商人习惯法吸 收到普通法中。 • 4、二次世界大战之后，随着国际贸易往来的 频繁和交往的逐步增加，传统的国际惯例得到 了增强，新的交易惯例也在形成，产生了很多 新的国际条约和国际组织制定的国际惯例，比 如《联合国国际货物销售合同公约》、《2000 年国际贸易术语解释通则》等。
课堂国际商法课件
一、国际商法的历史沿革
从历史上看，国际商法的产生和发展主要经历了三个阶段： 1、萌芽与形成（11——14世纪欧洲中世纪商人习惯法） 2、演变与发展（16——19世纪法、德等制定商法典，商法开始 作为一个独立的法律部门出现） 3、国际化与统一化（20世纪60开始国际统一化进程，一系列国 际商事公约和规则得以制定。国际商事惯例得以编纂) 总结：国际商法经历了从国际法——国内法——国际法的发展过 程
4、学理
一般而言，学理不是法的渊源，但在大陆法发展的过程中，学理 起了重要的作用（法学家法）
（三）大陆法系的特点 1、法律渊源——成文法 (written law) /制定法 2、 法律结构——公法与私法 3、主张编纂法典；法律规范抽象、概括、逻辑严谨、系统性强 ； 法律体系完整，逻辑性强
二、普通法系（英美法系）
（二）大陆法的渊源 1、法律 2、习惯 3、判例 4、学理
1、法律
这里的法律指制定法，包括宪法、法典、法律和条例等。 （1）宪法：处于最高地位，具有最高的权威性，但在大陆法国 家中，各国宪法的效力和地位有所差异。 （2）法典——是指把同一类内容的各种法规和原则收集起来， 加以系统化，汇编为一个单一的法律文件。法典是大陆法的 主要渊源。 （3）条例——由行政机关制定的成文法，称为条例。
2、美国法的渊源
（1）判例法 美国法主要来源于判例法， “先例约束力原则” 在美国同样适用，不过美国又有其特色：1）在 州法方面，州的下级法院必须受其上级法院判例 的约束，尤其是州最高法院判例的约束；2）在 联邦法方面，必须受联邦法院判例的约束，尤其 是美国最高法院判例的约束；3）联邦法院在审 理涉及州法院办理的案件时，必须受相应的州法 院的判例的约束，但以该判例不违反联邦法为原 则；4）联邦与州的最高法院不受其以前确立的 先例的约束，可以推翻过去的先例，并且确立新 的法律原则。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
国际商法地位及体系的演变
摘要：国际商法是随着国际商事关系的出现而产生并发展的。
从产生之日起,它就是一个独立的法律部门。
近代以来,国际商事法律规范的表现形式出现了多样化、复杂化的发展趋势。
当前,应突破传统法律部门划分方法的局限,确立国际商法独立法律部门地位,明确其体系结构,将多种多样的法律渊源作为一个整体加以综合分析,以推动国际商事法律规范的统一,更好地适应国际商事交往发展的需要。
关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系
随着国际经济一体化趋势的发展,作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。
但是,随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入,国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门,对国际商法的概念和体系存在着争议,这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开,而且不利于系统普及国际商法知识,不能满足我国对外经济交往的迫切需要。
在我国加入WTO以后的今天,明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构,对于推动我国法学事业的发展与繁荣,进一步适应经济发展的需要,无疑具有重要的理论和现实意义。
关于国际商法的地位问题,实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题,即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。
依法学的一般理论,划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象,其次为法律的调整方法[1]（P291）,后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。
其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。
因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的,法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。
刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系,刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。
因此划分法律部门时必须坚持统一的标准,否则就会造成逻辑上的混乱,而根本标准只有一个,就是法律所调整的社会关系,凡调整同一种类社会关系的法律规范就组成一个独立的法律部门。
国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称,是有自己特有的调整对象的,即国际商事关系。
所谓国际商事关系,是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系,其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织,只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织,或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围,这种关系就可称之为国际商
事关系。
国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界,而且在内容上也以“商事”①为质的规定性,从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系,也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。
国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。
相应地,作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。
只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变,才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。
国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。
11世纪起,随着欧洲商业的复兴和发展,在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市,这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权,组建商人法庭,适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系,由此而形成的法律被称为“商人法”,以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。
后来,随着欧洲航海贸易的发展,商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家,实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。
商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同,以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。
这种打破地
域限制的跨国界商事交易法的形成和发展,极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来,为各国商业的发展创造了良好的法律环境,而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。
讨论国际商法的地位和体系,必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。
国际商法的渊源,指国际商事法律规范的表现形式,其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。
我们说国际商法是一个独立的法律部门,是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类,而非就其表现形式进行的分类。
近代以来国际商法的渊源出现了新的变化,但并不影响国际商法的独立性。
相反,法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善,在不同的法律渊源间的相互作用下,国际商法成为一个有机的整体。
由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系,因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。
16世纪起,随着欧洲民族国家的产生,重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。
在重商主义者看来,货币是一个国家财富的唯一表现形态,对外贸易是获得财富的真正来源,只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。
各新兴主权国家开始干预本国涉外
商事交往,采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。
一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式,把商法包含在民法典内,作为民法的一部分制定下来。
新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系,促进了各国国内传统法律的现代化改造,有利于统一和维护国内商业秩序,促进了各国国内商业的发展。
这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响,使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。
具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后,使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。
从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前,在国际商事交易中,国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。
国内法本质上属于主权法的范畴,为法学理论中的“强制性规范”,即以国家强制力保障实施的规范。
从这一角度说,商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。
从历史的观点看,这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用,但以发展和未来的观点来看,却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。
由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的,而不是从国际商事活动的需要出发。
因此,各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题,
而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。
国家法越多,各国交往中的法律冲突也越多,在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。
尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决,但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。
因此,从19世纪末起,随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡,在国际商事交易活动日益发展的形势下,各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作,以双边条约或多边条约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程,使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。
目前,各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。
国家参与制定的条约、条约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源,正是在国家的推动下,各国之间涉外商法的差异日渐缩小,国际商法的内容也不断丰富和完善,国际商法统一化进程日益加快,为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。
目前,国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。
国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革,正是在国家成为。