2023年《国有企业参股管理暂行办法》解读--民营企业接受国资参股投资注意要点

2023年《国有企业参股管理暂行办法》解读--民营企业接受国资参股投资注意要点
2023年6月，国务院国资委印发《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号）（下称“新规”或“41号文”），对国有参股企业的参股投资与管理提出了统一的监管要求。

本文分上中下三篇，分别对规定的适用范围、国企如何开展参股投资、以及对被投资方的影响三个方面进行分析，以供参考。

新规对国有企业参股管理提出的要求，一定程度上也会对接受国有参股的被投企业产生影响。

被投企业应关注新规对国有企业的各项要求及国有企业在投资参股企业时需争取的权利，与国有投资人进行沟通与协商，通过交易条款的设计等，在遵守监管要求的同时，尽力争取己方权益的平衡。

同时要熟悉新规对国有企业参股管理的规范性要求，在投后管理中配合国有股东的监督与管理，重视企业经营与治理的合规性。

具体而言，作为拟接受国有企业参股投资的被投企业，建议主要关注以下方面：
一、关注公司董事席位的合理安排
根据41号文第8条规定，国有企业进行达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利。

对于“一定持股比例”具体的量化标准，41号文中未作明确规定，有待根据后续细化要求或者主管国资部门的界定执行。

从被投企业的角度而言，实务中董事提名权是常见的股东特别权利之一，国有投资人在交易谈判过程中往往更为强势，被投企业应关注根据各方诉求合理设计各方的权利内容。

实际上，对国有股东而言，被投企业的决策效率与经营管理也影响着国有资本的投资回报率与安全，超额的提名董事人数要求和不合理的董事会人员组成结构可能会导致被投企业的管理效率低下，从而间接对被投企业的经济效益与长期发展产生不利影响，背离国有企业参股投资与管理的初衷。

因此，虽然董事提名权是新规对国有企业提出的要求，但新规并未对持股比例进行明确限定，也未对国有股东提名董事席位做出规定，存在与国有股东谈判的空间。

被投企业在交易谈判阶段可根据国有股东对董事席位数量的要求、保证决策效率的需要等，合理设计董事会人数规模；还可以考虑设置享有董事提名权的持股比例门槛，并在交易文件及公司章程中予以明确，并在后轮融资过程中根据董事提名名额对股东持股比例标准进行调整等等。

合理设计各方的董事提名的席位及董事会的人数，在符合国资监管要求的前提下保持决策效率和机制的灵活性。

二、合理设计股东审计监督权的行使条件
新规第10条要求国有企业明确对参股企业的审计监督事项，第27条要求国有企业规范开展参股经营投资的审计监督，重点关注参股企业财务信息和经营情况，对各级企业负责人开展任期经济责任审计时，应当将参股投资、与参股企业关联交易等有关事项列入重点审计内容。

国务院国资委此前已在《关于深化中央企业内部审计监督工作的实施意见》（国资发监督规[2020]60号）中对央企参股企业财务信息和经营情况进行
审计监督提出要求，新规进一步将审计监督的范围覆盖到各级国有企业参股企业。

新规就国有企业对参股企业的审计监督提出要求，从被投企业的角度，实际上也附加了一项难以回避的配合义务。

尽管《公司法》第33条对股东查阅公司会计账簿的知情权设置了一定条件限制，规定公司如有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益，可以拒绝提供查阅，但在实践中，投资人往往处于相对强势的地位，通常会在交易文件中对其权利加以要求。

如果交易条款的设计更倾向于保护投资人的利益，被投企业较难通过《公司法》第33条拒绝国有股东行使审计监督权。

但被投企业仍可通过交易谈判与国有投资人协商，并重视通过交易条款的设计尽量将上述要求对企业的影响控制在合理范围，例如：
1.就股东享有审计权的持股比例做出要求，对持股低于一定比例的投资
人设置审计权的行权条件，如约定股东不享有独立聘请会计师事务所进行审计的权利，并且不将聘请会计师事务所纳入股东享有否决权的事项范围；
2.根据被投企业过往财务状况和经营情况及审计报告的良好表现，与投
资人协商争取一定程度上的审计豁免并落实在交易文件中；
3.就股东超出法定权利之外，要求享有的审计监督、知情权等，约定相
关的费用和成本由股东方自行承担等。

此外，从被投企业角度，不仅需要在国有股东要求行使审计监督权的期间予以配合，更应注重在日常经营与管理过程中的内控合规管理的规范性。

被投企业一方面应完善财务管理制度，规范财务工作行为，优化内部财务状况日常监督机制；另一方面应按约定的方式积极配合国有股东的审计监督要求，配合会计师事务所的审计工作，按时主动向国有股东报告公司的财务情况，强化自身财务合规性的同时妥当履行己方义务，满足国有股东审计监督要求的同时争取国有股东对企业发展的信任与支持，以及对被投企业经营自主权的尊重与配合。

三、合理设计投资人股东否决权事项范围
新规第10条要求国有企业通过投资协议或参股企业章程、议事规则等制度文件，明确特定事项否决权事项。

就被投企业而言，特定事项否决权作为投资方利益保护有效机制是常见的交易安排，但在投资人较多的情况下，如设置过多的股东否决权在一定程度上可能会影响公司的决策效率与经营管理，因此面对国有投资人设置否决权的需求，被投企业可对否决权整体安排进行合理设计，例如：
1.限制享有否决权股东的数量，设置享有否决权的投资方的持股比例门
槛，并在后续轮次的融资中根据持股比例稀释与股权架构的实际情况进行调整，避免因享有否决权的股东数量过多导致决策效率低下，甚至难以达成一致陷入决策僵局；
2.对于国有投资人而言，其诉求不仅在于股东权利的争取与投资利益的
保护，被投企业的平稳运营与发展也至关重要，否则可能会使国有股东面临被迫退出或国有资产流失的风险。

被投企业可考虑以此为出发点与国有投资人协商，避免否决权条款与公司章程相关规定对公司经营管理决策权的过分干预，合理设定否决权事项的范围。

就关系到公司日常经营的重大事项（比如公司对外投融资等）与投资人协商不落入否决权事项范围，或通过设置合理的金额门槛与决策通过比例标准提高否决权行使的条件，在满足国有投资人要求的基础上保证被投企业自身的经营决策效率。

3.《公司法》第20条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股
东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

被投企业可考虑在交易文件中加入相应规制投资人不正当使用否决权的条款，对股东不正当行使否决权的情形进行规制，比如明确列举投资方滥用一票否决权的情形及后果等。

同时，被投企业应注重投后阶段与国有股东的良性互动、充分沟通，为国有股东行使决策权提供充分的资料和积极的条件，并就经国有股东行使否决权的重大事项采取积极的措施提出解决方案，尽快促成有效决策的形成，以免影响公司的正常经营与运转。

四、积极配合国有股东参与企业重要事项的决策
新规第16条规定，国有股东应积极参与参股企业重要事项决策，对参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等事项，应当深入研究论证，充分表达国有股东意见。

新规对国有股东参与重要事项决策的范围进行了明确列举，国有股东将重视对上述事项决策的参与。

对此，被投企业应对国有股东的决策参与权的行使予以配合，例如对经营管理过程中的重大事项主动向国有股东进行告知，按公司章程约定的方式对企业事项进行审议，在会议召开前向国有股东通知待审议事项的具体内容，充分听取国有股东的论证及意见，与各方股东共同探讨企业重大事项的最优方案，促使有效决策的达成。

最终形成被投企业与国有股东及各方股东共同参与企业重大事项的决策，群策群力助力企业的经营与发展的良性局面。

五、关注国有股东的退出诉求并做好预案、积极应对
新规第10条要求国有企业明确股权退出事项，第24条规定，除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。

在新规的明确要求下，国有股东可能会更加关注参股股权投资的退出，对于被投企业及其股东方而言也施加了一定压力。

一方面，在投前，国有投资人可能会更加重视交易文件中对股权退出事项的约定，要求对回购权、跟售权、拖售权、优先清算权等特殊股东权利进行设置，关注相关退出权利的可执行性保障安排等。

被投企业应充分了解投资人要求的退出方式与退出条款内容、充分识别企业和创始团队自身在投资人退出环节所承担的责任、可能面临的风险，在交易文件谈判阶段予以合理把握。

另一方面，在投后阶段，被投企业应当重视合规经营与管理，对企业经营事项审慎决策，并与国有股东及各方股东保持良好互动沟通，共同推动企业的经营与发展。

尽量防范“长期未分红、长期亏损、经营情况难以掌握”等新规所述情形的出现，在相关风险发生之前的阶段，就提早采取对策予以妥善应对。