知识产权法论文

消费者心理在商标显著性和相似性判断、侵权判断中的作用。

姓名：唐传凯学号：126100019 班级：政法班

一．商标的显著性和相似性概念。

商标是指能够区别不同经营者所提供的商品或服务的标记,一般由文字、图形或其组合而构成。商标与特定的商品或服务是密切联系的,一般都附注在商品、商品包装、服务设施或相关的广告宣传上,消费者见到商标就能将其与特定的商品或者服务相联系起来,从而区别于其他经营者。这正是因为商标本身所具有的显著特征。所以,日本学者小野昌言、江口侠夫在其所著《商标知识》一书中指出:“如同一个人的脸象征一个人一样,商标作为商品的脸,成为某一企业特定商品的象征,代表着商品的信誉和评价”。正是商标这张脸,一旦被市场认可,将为企业带来无穷的商业利益和持续的成长空间。另一方面,市场经济的发展也给商标带来了更为广阔的发展空间,除了具有固有的显著性之外,还产生了大量因为使用而具有了显著性,并为广大消费者认可的商标。在美国一个法院的判决中,法官作出了这样的论述:“世界上任何事物都可以作为商标。”也就是说,商标标记可以是任何能够被感知的物理现象,只要它能够起到标示(某企业的商品)和(使之与其他企业的同类商品)相区别的作用,实际上包括了“几乎所有能负载意义的东西”。正如布瑞尔法官所解释的,使某一标志有资格获得商标法保护的是“其所具有的区分商品出处的能力,而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构成。”但是不管是具有固有显著性的商标,还是经使用而具有显著性的商标,显著性在商标法律制度中的地位是毋庸置疑的。

商标的显著性是指构成商标的文字、图形或其组合从总体上具有明显的特色,能与他人同种或类似商品上的商标区别开来,在市场交易中足以使一般人据以辨别不同经营者提供的商品或服务,即商标所具有的标示企业商品或其他企业之商品或服务的属性。

什么是商标相似性？最高法院在判决中称，涉案商标的“整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成相似；否则，不认定构成相似”。可见，最高法院是将商标的相似性等同于商标的市场混淆可能性。依此见解，《解释》第九条第二款将简化为“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其整体或主要部分具有市场混淆可能性。”最高法院的见解是否符合《解释》第九条第二款？这是值得思考和讨论的。分析《解释》第九条第二款的结构可知，该条由两部分构成：第一，“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”，即商标构成上的相似性；第二，“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

二.消费者心理对商标的显著性和相似性判断的作用。

对商标显著性判断的讨论必然会涉及到“相关公众”也就是“消费者”这一问题“。相关公众”一词在TRIPS和“关于驰名商标保护”中的英文表述为Relevant Sector of Public。在这两种文件当中,“消费者”被用作驰名商标的认定标准。此处所称“消费者”,在有关条约以及在我国有关司法解释当中都有比较明确的定义。“消费者”作为显著性的判断标准不仅对商标法理论体系本身具有重要意义,而且在商标审查和商标审判实践同样重要。这也是为大量的实践所证明的。当然,不可否认,“消费者”也不是十全十美的,作为核心判断标准也会产生其它一些问题。消费者这一概念带有很强的主观性和灵活性,是一个很难清晰论证的过程,需要在实践中适当把握。

商标的显著性和相似性并非一成不变，其认定自亦无放在四海皆准的原则可循。过去的案例以及审查实务所分析归纳原则，以亦仅供参考之基准，盖商标之显著性可能因时间而消逝或取得与增长，此乃取决于消费者大宗对商标之信赖与爱好之信赖状态。正因为商标显著性判断标准是消费者大宗的心理状态，而心理状态会随着主客观世界不断发生波动，变化，所以商标显著性也呈现出一种波动状态。

从商标标志被批注注册并授予商标权开始，到最终商标权灭失为止，这是商品标注作为法律意义上的商标所存续的期间。再次期间过程中，商标显著性一直处于连续波动的状态：而且由于商标显著性的判断标准——消费者大众心理状态处在无法预期的波动状态中，导致商标显著性也同样处于很艰难的连续波动中。

商标显著性的判断标准是相关市场消费者公众的心理反应，而消费者的心理状态又是在主观因素影响之下不断发生着波动。所以，对消费者公众心理状态起到影响的主客观因素，都会影响到消费者对商标显著性的评判。

能过对消费者大众心理产生影响从而影响到商标显著性强弱的主客观因素很多。影响商标显著性的主客观因素主要有：时间因素，地域因素，等等。三．消费者心理在商标侵权判断中的作用。

商标的功能在于识别商品或服务的来源，因此，任何可能引起消费者对产品或服务来源产生混淆的行为都是有损、妨碍商标识别功能的行为，都是侵犯商标权的行为。混淆可能性理论得到了国际社会的普遍认可，应该说是目前判断侵犯商标权最为科学与合理的标准。

美国以消费者可能发生混淆作为商标侵权的判断标准，是以1946年《兰哈姆法》为基础，经过1962年修改和1988年修改而逐步扩张和完善的。1946年《兰哈姆法》第43条规定，原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。由于法条中明确使用了“消费者”这一个词，法院在判断是否存在混淆的可能性时，以实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该产品为标准，强调的是实际的消费者，关注的是实际购买时发生的混淆。美国在1962年修改《兰哈姆法》时，删除了第43条中“可能导致消费者混淆、误解或者欺骗”中

的“消费者”，美国参议院所作的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除消费者’这个词”。美国《兰哈姆法》的这种修正，为售前混淆和售后混淆获得法院认可铺平了道路。1946年《兰哈姆法》规定应当以对产品的“来源(as to source of origin)”产生混淆作为诉讼的前提，1962年修改《兰哈姆法》时删除了“来源”之表述，一些法院由此推断商标混淆的类型，已经从来源混淆扩大到了从属、赞助或联系等经济联系上的混淆。为了进一步明确商标混淆包括直接混淆和间接混淆，美国在1988年再次修改《兰哈姆法》第43条时，明确规定混淆包括了有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆，以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。从美国《兰哈姆法》第43条的规定可以看出，美国是以消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准，当然这里的消费者，既包括了实际的消费者，也包括了潜在的消费者，这里所谓的混淆，既包括了传统的购买时混淆，也包括了售前混淆和售后混淆，既包含了对商品来源发生混淆的直接混淆，也包括了间接混淆，即消费者对经营者之间经济上联系所发生的混淆。

《欧共体商标条例》引言第七段指出：“鉴于保护欧共体商标尤其在于保障商标作为来源的指示，……商标混淆的可能性构成了商标获得保护的特别条件。”原则上，商标混淆的可能性成为商标侵权的判断标准在具体规定上，第8条第1款、9条1款都明确规定，除了在相同商品或服务上使用相同商标的情形推定为存在混淆外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，否则不驳回商标注册申请，或者不应当认定构成商标侵权。例如，《欧共体商标条例》第9条第款规定：“共同体商标应赋予商标所有人以下专用权。商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中：（a）将任何与共同体商标相同的标志使用在与共同商标注册的商品或服务相同的商品或服务上；（b）将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的商品或服务上，如果由于该使用行为可能导致公众产生混淆的可能；这种混淆的可能性包括该标志与该商标联系的可能性。”对于原被告之间使用商标标识和商品的相似性问题，欧洲法院多次宣称这是可以接受的，只要它不会造成混淆。另外，对于第9条第1款规定中“联系的可能性”，欧盟法院认为，它并不是用来取代“混淆的可能性”，而是用来界定混淆可能性的范围，而且仅仅有“联系的可能性”还不足以判定构成商标侵权，必须强调公众可能相信该产品或服务来源于同一个经营者或来源于具有经济联系的经营者，才可能构成商标侵权。只要公众相信该商品或服务在在先商标权人的控制之下，或者得到了在先商标权人的授权，就足以认定存在间接混淆。因此，“联系的可能性”指的是经济上联系的可能性，相当于美国商标法理论上的间接混淆。虽然欧盟对商标侵权的判断标准与美国《兰哈姆法》的规定不尽相同，但是两者本质上没有差别，都是以商标混淆的可能性作为侵权判断的标准，其中的商标混淆包括了直接混淆和间接混淆。

国际条约中的商标侵权标准以商标混淆的可能性作为商标侵权判断的标准，

已经得到许多国际组织和国际条约的明确承认。例如，在世界知识产权组织拟定的《关于反不正当竞争保护的示范》第2条中规定：“对他人企业或其活动造成混淆。（1）凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争的行为。（2）下列内容尤其可能被造成混淆：（1）商标，无论注册与否；”再如，TRIPs协定第16条(授予的权利)第1款规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”根据该规定，可能导致消费者发生混淆是构成商标侵权的关键。即便在相同商品上使用相同的商标标识，也仅仅是推定存在混淆的可能性。这就意味着，即便在相同商品上使用相同的商标标识，只要被告能够证明其使用行为不会导致消费者发生混淆的可能性，就不构成商标侵权。

总结：

消费者心理是商标显著性相似性的判断重要标准，也是侵权判断的重要标准。对与商标显著性和相似性判断以及侵权判断起着至关重要的作用。